Den danske fondsmodel kan med fordel danne afsæt for en amerikansk fondslovgivning.
Det er en central pointe i en ny forskningsartikel, som Mark Ørberg, adjunkt ved det juridiske fakultet på CBS, har skrevet sammen med den amerikanske juraprofessor Ofer Eldar fra UC Berkeley.
"I USA har man et reelt skjult forbud mod erhvervsfondsstrukturen, og derfor har man ikke haft brug for en reel håndhæver af lovgivningen svarende til Erhvervsstyrelsens rolle i Danmark," siger Mark Ørberg, som til daglig forsker i dansk og international fondsret.
"Erhvervsstyrelsens håndhævelsesmuligheder er nogle af de mest vidtgående i verden, men de er til gengæld gode til at hindre ulovligheder. Man kan sikre, at der ikke bruges penge på andet end formålet, og man kan gribe ind, hvis der ikke uddeles tilstrækkeligt. I mange andre lande har man ikke samme muligheder for at holde fondene op på deres pligt til at uddele," siger han.
Den amerikanske lovgivning indeholder derimod vidtrækkende begrænsninger for erhvervsdrivende fonde, hvilket blandt andet skyldes, at den juridiske ramme for fonde i USA, til forskel fra europæiske modeller, primært består af skattelovgivningen.
I praksis et forbud
Ifølge den amerikanske lovgivning skal en skattefritaget nonprofitorganisation være oprettet og drevet med et velgørende, religiøst, uddannelsesmæssigt eller lignende formål. Den type af organisationer må ikke have indtægter, der tilfører privatpersoner eller aktionærer økonomisk gevinst.
Således er det problemfrit at oprette modeller svarende til de danske almene fonde.
Derimod påpeger de to forskere to væsentlige begrænsninger, der betyder, at der i hovedreglen ikke findes modeller svarende til erhvervsdrivende fonde i USA. Den første er, at fondene årligt skal uddele mindst fem procent af deres aktiver til deres velgørende formål. Det skal sikre, at fondene aktivt bidrager til deres skattefritagne formål og ikke blot akkumulerer formue.
Men den vel nok væsentligste begrænsning er, at private fonde ikke må eje mere end 20 procent af de stemmeberettigede aktier i et selskab. Overtrædelser bliver sanktioneret med en skattesats på op til 200 procent, "hvilket jo i praksis svarer til et forbud," siger Mark Ørberg.
OpenAI, Patagonia og risikoen for misbrug
Ikke desto mindre er der undtagelser, der tillader private fonde at eje eller investere i virksomheder.
"OpenAI og Patagonia viser, at det faktisk er muligt at lave amerikanske erhvervsfonde – som kun er underlagt minimalt tilsyn," siger Mark Ørberg med henvisning til to kendte eksempler på amerikanske selskaber ejet af nonprofitorganisationer i en erhvervsfonds-lignende model.
OpenAI står bag AI-chatbotten ChatGPT, og organisationen bag selskabet uddeler ingen penge. Det almennyttige element ligger i, at selskabet udvikler AI, der skal gavne menneskeheden.
Det aktivistiske selskab Patagonia er primært kendt for friluftstøj, og bag selskabet er en skarp opdeling, hvorved en erhvervsfond kontrollerer virksomheden, mens 98 procent af udbyttet tilfalder en anden, ikkeerhvervsdrivende fond.
Men, påpeger Mark Ørberg:
"Der er stor risiko for, at nogen vil udnytte systemet i USA, hvis man ikke har en eller anden form for tilsyn som i den danske model."
Erhvervsstyrelsens håndhævelsesmuligheder er nogle af de mest vidtgående i verden, men de er til gengæld gode til at hindre ulovligheder. Man kan sikre, at der ikke bruges penge på andet end formålet, og man kan gribe ind, hvis der ikke uddeles tilstrækkeligt
Mark Ørberg – adjunkt, CBS
De to forskere peger i den nye forskningsartikel på sagen om OpenAI som et eksempel på betydelige risici som følge af utilstrækkelig regulering og manglende tilsyn.
Organisationen bag OpenAI investerer de donerede midler i sit profitdrevne datterselskab for at udvikle kunstig intelligens – "en indsats med tvivlsom overensstemmelse med traditionelle velgørende formål," skriver de to forskere.
Mens formålet om at sikre, at AI gavner menneskeheden, kan tolkes som velgørende, har fraværet af klare målepunkter for almennytten skabt en betydelig uklarhed. Ikke mindst på grund af inddragelsen af en ekstern investor, Microsoft, som i praksis har presset virksomheden til at prioritere sine kommercielle interesser over nonprofitorganisationens erklærede mission.
"OpenAi i USA svarer i ejerstruktur til en dansk erhvervsfond. Der er en virksomhed, som tjener penge, og virksomheden er kontrolleret af en nonprofit-ejer, og ejeren har til formål at sikre en sikker og forsvarlig udvikling af AI. Men det almennyttige formål opfyldes af virksomheden – ikke af nonprofit-ejeren. Det er altså anderledes end det, vi normalt ser i Danmark," siger Mark Ørberg.
For at undgå pengetanke
I Danmark var fondssektoren i vid udstrækning ureguleret land, indtil fondsloven trådte i kraft i 1985, og næsten to tredjedele af de erhvervsdrivende fondes overskud blev ikke uddelt.
En redegørelse viste i januar 1984, at kun 38 procent af overskuddet i knap 9.000 registrerede fonde blev uddelt, mens resten blev henlagt.
"Tallet taler for sig selv. Alt for mange fonde undlod at uddele midler på trods af deres store overskud, hvilket ikke er en saglig og loyal opfyldelse af uddelingsformålet," siger Mark Ørberg.
"Hovedårsagen til de stærke kræfter, som Erhvervsstyrelsen har i dag, er efter min opfattelse den omstændighed, at man ikke kunne leve med fonde, der reelt fungerede som pengetanke og ikke levede op til de forudsætninger, der havde dannet grundlag for deres afgiftsfritagelse – nemlig deres almennyttige uddelingsformål. Og i dag formår næsten alle danske erhvervsfonde fint at balancere hensynet til deres uddelingsformål og deres virksomheder, hvilket er noget af det, som gør den danske model attraktiv for udenlandske eksperter og lovgivere," siger han.
Problemet med almennyttige investeringer
Sagen om OpenAI belyser imidlertid også en sårbarhed i den danske fondslovgivning, siger han:
"Forestil dig, at OpenAI var et dansk selskab ejet af en dansk erhvervsfond. I dag har man ikke i erhvervsfondsloven klare regler for det, man kunne kalde almennyttige investeringer, og hvis lignende virksomheder i Danmark kommer under fondseje, har Erhvervsstyrelsen kun meget begrænset mulighed for at sikre, at sådanne fonde lever op til deres formål."
"Problemet med såkaldte almennyttige investeringer – eller impact investeringer – ser jeg som et af de potentielt største problemer i dansk fondsret, fordi vi risikerer at stå med en tilsynsmyndighed, som ikke har tilstrækkeligt klart lovgrundlag til at gribe ind over for ulovligheder," siger Mark Ørberg.
Han peger på, at England derimod har udviklet en gennemarbejdet model for såkaldte social investments, som danske politikere med fordel kan hente inspiration fra.
Forskningsartiklen er offentliggjort online og vil blive udgivet i Yale Journal on Regulation til sommer.
