Dette er en kommentar. Kommentaren er udtryk for skribentens egen holdning.
De senere år har i stigende grad indebåret et øget fokus på at sikre, at bestyrelsesmedlemmer i deres virke udelukkende forfølger, hvad der er i den juridiske enheds interesse.
Dette er ikke gået fondene forbi, måske snarere tværtimod, grundet fondens særlige indretning som selvejende og dermed uden kapitalejere eller medlemmer, som kan føre tilsyn med ledelsens dispositioner.
Såvel Civilstyrelsen som Erhvervsstyrelsen har gennem årene i tilsynssager forholdt sig til spørgsmål om inhabilitet samt hvorvidt det kan dokumenteres, at fondens transaktioner med bestyrelsesmedlemmer eller nærtstående til disse har været i fondens interesse.
Spørgsmålet blev den 3. april 2023 på ny genstand for en afgørelse afsagt af Erhvervsstyrelsen. I den i sagen omhandlede erhvervsdrivende fond havde flere af fondens bestyrelsesmedlemmer, til tider flertallet af disse, transaktioner med fonden.
Jeg vil ikke her gå nærmere ind i de konkrete omstændigheder, men blot kommentere på de mere generelle betragtninger i Erhvervsstyrelsens afgørelse. Jeg har her forsøgt at fatte mig i knaphed, idet jeg i en kommende forskningsartikel vil behandle spørgsmålet mere indgående.
Fondens interesse
Helt overordnet så må en fondsbestyrelse alene varetage fondens formål og interesse, og det følger ligefrem af Erhvervsstyrelsens afgørelse, at dette isærlig grad gør sig gældende for en bestyrelse i en erhvervsdrivende fond. Der er dog formentlig ikke grund til at tro, at de skærpede krav ikke også skulle gælde for bestyrelser i ikke-erhvervsdrivende fonde.
Der er med andre ord ikke en bagatelgrænse
Fondslovenes inhabilitetsregler indebærer, at et bestyrelsesmedlem ikke må i deltage i behandlingen af spørgsmål om aftaler mellem den erhvervsdrivende fond og den pågældende selv eller søgsmål mod den pågældende selv. Et bestyrelsesmedlem vil således altid være inhabil ved aftaler mellem den pågældende og fonden, der er med andre ord ikke en bagatelgrænse. Inhabilitetsreglerne gælder også i forhold til tredjemand, såfremt bestyrelsesmedlemmet har en væsentlig interesse deri, der kan være stridende mod fondens. I forhold til tredjemand må det antages, at der skal foreligge en interesse af en sådan karakter hos det pågældende bestyrelsesmedlem, at der kan rejses en begrundet tvivl om, hvorvidt denne vil være i stand til fuldstændigt og loyalt at varetage fondens interesser.
Vurderingen af hvorvidt der måtte være tale om inhabilitet er objektiv i den forstand, at det er uden betydning, at det pågældende ledelsesmedlem selv måtte være af den opfattelse, at han eller hun ikke vil lade sig påvirke af uvedkommende hensyn.
Det skal for en god ordens skyld her bemærkes, at valg til fondens bestyrelse, herunder valg af formand og eventuel næstformand, samt bestyrelsens fastsættelse af bestyrelseshonorarer ikke er omfattet af reglerne om habilitet.
Inhabilitetsreglerne gælder ikke kun for bestyrelsesmedlemmer men også fondens direktør(er).
Særligt ansvar for fondsbestyrelser
I sin afgørelse anfører Erhvervsstyrelsen, at begrebet ”aftaler” skal forstås bredt og derfor omfatter behandling af spørgsmål om både enkeltstående aftaler, aftalekomplekser og løbende samhandelsforhold, ligesom det både omfatter indgåelse, forandring og ophævelse af aftaler samt dispositioner, som får umiddelbar betydning herfor. Dette indebærer, at hvis fonden har indgået en eller flere aftaler med et bestyrelsesmedlem, så kan og vil der som oftest opstå andre situationer til fremtidige bestyrelsesmøder, hvor det pågældende ledelsesmedlem er inhabilt.
Erhvervsstyrelsen har i en tidligere afgørelse anført, at begrebet ”aftaler” også omfatter fondens uddelinger.
Det er det enkelte bestyrelsesmedlem og bestyrelsen i øvrigt som ledelsesorgan, som er ansvarlig for at vurdere, hvorvidt et eller flere bestyrelsesmedlemmer kan anses for inhabile i behandling af spørgsmål om aftaler eller søgsmål. Erhvervsstyrelsen anfører herom:
”Efter Erhvervsstyrelsens opfattelse har bestyrelsesmedlemmerne i de erhvervsdrivende fonde i modsætning til kapitalselskaber et særligt ansvar for at imødegå sådanne risici ved at have de fornødne procedurer og arbejdsgange som følge af den manglende interne kontrol med bestyrelsens dispositioner.”
Fondsbestyrelsens ansvar er efter Erhvervsstyrelsens opfattelse ligefrem særligt målt i forhold til kapitalselskaber, hvilken vurdering er værd at skrive sig bag øret for fondsbestyrelser. Det kan derfor anbefales, at fondsbestyrelser sørger for f.eks. altid at have et punkt ”0” eller i øvrigt som det første punkt på fondens dagsorden om inhabilitet, for derved at sikre, at spørgsmålet berøres på hvert bestyrelsesmøde og inden dagsordenens øvrige punkter behandles.
Et bestyrelsesmedlem er af egen drift forpligtet til at oplyse den resterende bestyrelse om forhold, der kan indebære en interessekonflikt.
Hellere for meget
Bestyrelsens overvejelser og drøftelser om eventuel inhabilitet hos et ledelsesmedlem skal fremgå af bestyrelsens forhandlingsprotokol. Dette gælder også selvom bestyrelsen kommer frem til, at der konkret ikke foreligger inhabilitet. Det anbefales, at bestyrelsen sørger for at protokollen er fyldestgørende om spørgsmålet, dvs. hellere for meget end for lidt, ligesom relevant dokumentation bør tilføjes som bilagsmateriale til forhandlingsprotokollen.
Har et bestyrelsesmedlem ikke af egen drift valgt at trække sig fra behandlingen af et spørgsmål så er det op til bestyrelsen at beslutte, om det pågældende medlem er inhabilt eller ej.
Må det konstateres, at det pågældende bestyrelsesmedlem er inhabilt, så er bestyrelsesmedlemmet afskåret fra at måtte deltage i behandlingen af det pågældende emne. Det pågældende ledelsesmedlem skal fysisk forlade mødet inden behandlingen af de relevante dagsordenspunkt går i gang og dette skal tillige fremgå af forhandlingsprotokollen.
Kravet skal derfor tages alvorligt og efterleves
Det kan måske umiddelbart forekomme vidtgående for en bestyrelse at bede et bestyrelsesmedlem om fysisk at forlade bestyrelseslokalet, men kravet skal ses i lyset af, at selv en tavs tilstedeværelse af en person i et lokale, hvor dennes interesser diskuteres, kan påvirke diskussionen og bestyrelsens beslutning. Kravet skal derfor tages alvorligt og efterleves. Det skal imidlertid her holdes for øje, at reglerne om inhabilitet, udover at beskytte fonden mod uvedkommende interesser tillige er en beskyttelse af den inhabile part, idet vedkommende – ved at forblive på mødet eller ligefrem deltage i behandlingen af det pågældende dagsordenspunkt – vil være i fare for at kunne ifalde et erstatningsansvar måtte fonden lide et tab forbundet med den pågældende aftale.
Det skal for en god ordens skyld bemærkes, at den omstændighed at et ledelsesmedlem er inhabilt, ikke hindrer de øvrige bestyrelsesmedlemmer i at bede det pågældende medlem om en redegørelse om det pågældende emne, inden bestyrelsen tager fat på behandlingen af emnet. Det er jo paradoksalt set ofte således, at det netop er det pågældende inhabile bestyrelsesmedlem, som ved mest om sagen og som det derfor kan være relevant for bestyrelsen at modtage information fra, men oplysningerne skal i sagens natur tages med et gran salt.
Herved er vi kommet frem til hvorledes den resterende bestyrelse skal forholde sig nu hvor det pågældende medlem er blevet sendt uden for døren.
Quorum
Bestyrelsen bør indledningsvist sørge for, at bestyrelsen opfylder kravene til at være beslutningsdygtig, hvilket også kaldes at bestyrelsen skal have quorum. Det skal her holdes for øje, at de to fondslove indeholder forskellige krav til beslutningsdygtighed, ligesom fondens vedtægt kan indeholde skærpede krav til beslutningsdygtighed.
For erhvervsdrivende fonde gælder, at bestyrelsen er beslutningsdygtig, når over halvdelen af samtlige medlemmer af bestyrelsen er repræsenteret, hvis der ikke efter vedtægten stilles større krav. For ikke-erhvervsdrivende fonde gælder, at bestyrelsen er beslutningsdygtig, når halvdelen af medlemmerne eller det højere antal, som foreskrives i vedtægten, er til stede.
Det eller de inhabile bestyrelsesmedlemmer tæller ikke med ved afgørelsen af, om lovens og vedtægternes krav til beslutningsdygtighed er opfyldt.
Markedsmæssige vilkår
Ansvaret hviler nu på de tilbageværende personer i bestyrelseslokalet som skal behandle spørgsmålet og vurdere hvad der skal ske. Her giver Erhvervsstyrelsens afgørelse også god vejledning.
Erhvervsstyrelsen anfører således, at når der indgås aftale med interesseforbundne parter, så bør en fondsbestyrelse, være særlig opmærksom på, at aftalen er indgået på almindelige markedsmæssige vilkår. Dette kan eksempelvis ske ved, at der foretages en undersøgelse af markedet, at der indhentes forskellige tilbud eller at bestyrelsen med sit kendskab til markedet foretager en vurdering af tilbuddet.
Det skal være den habile bestyrelses kendskab til markedet, og ikke dét kendskab som det inhabile medlem måtte have
Jeg er skeptisk ved det af Erhvervsstyrelsen anførte om, at det kan være tilstrækkeligt, at bestyrelsen på baggrund af sit kendskab til markedet foretager en vurdering af tilbuddet. Denne fremgangsmåde vil formentlig være tillokkende for flere bestyrelser, idet den ikke kræver de samme anstrengelser, som en eller anden markedsafprøvning indebærer, men fremgangsmåden kan indebære en falsk sikkerhed for bestyrelsen. Baggrunden for dette er, at bestyrelsen herved ikke har etablerer et faktuelt grundlag at kunne påvise som grundlag for, at aftalen er indgået på almindelige markedsmæssige vilkår. Det er under alle omstændigheder vigtigt, at bestyrelsen er opmærksom på, at det skal være den habile bestyrelses kendskab til markedet, og ikke dét kendskab som det inhabile medlem måtte have til det marked, som vedkommende byder ind på .
Tilbundsgående tilbudsindhentning
Erhvervsstyrelsen anfører videre, at desto større og mere betydningsfuld en aftale er for den erhvervsdrivende fond, desto mere tilbundsgående bør bestyrelsens undersøgelse være. Dette kan konkret indebære, at det ved væsentlige aftaler med interesseforbundne parter ikke er tilstrækkeligt blot at foretage en overordnet vurdering af tilbuddet baseret på bestyrelsens forudgående kendskab til markedet, men at der i stedet skal foretages en tilbundsgående undersøgelse eller tilbudsindhentning.
Hvis det ikke er muligt for bestyrelsen at lave en tilbundsgående undersøgelse eller tilbudsindhentning og på den måde dokumentere, at aftalen er markedskonform, kan det i visse tilfælde betyde, at bestyrelsen af hensyn til både fonden og bestyrelsesmedlemmernes eget ansvar, bør afstå fra at indgå væsentlige aftaler med interesseforbundne parter.
Det er en vigtig pointe som Erhvervsstyrelsen kommer med her, nemlig at der kan være situationer, hvor bestyrelsen må overveje, om den reelt er i stand til at kunne opfylde de krav, der stilles til den for indgå en aftale med en interesseforbunden part, og hvis ikke, så bør bestyrelsen undlade at gøre det.
Muligt erstatningskrav
Det skal i den sammenhæng holdes for øje, at Erhvervsstyrelsen i sin afgørelse bemærker, at formueforskydninger som skyldes, at aftaler ikke er indgået på markedsvilkår, efter omstændighederne må håndteres som uddelinger eller anden kapitalafgang. Implikationerne af dette kan være, at bestyrelsen vurderes at have foretaget en uddeling til det inhabile bestyrelsesmedlem, hvilket jo er i strid med fondslovene. Hermed kan det pågældende bestyrelsesmedlem blive mødt med et tilbagebetalingskrav for det overskydende beløb, og hvis dette af den ene eller anden grund ikke kan fyldestgøres, da kan den habile bestyrelse blive mødt med et muligt erstatningskrav.
Afslutning
Når ovennævnte er sagt, så er det i den praktiske virkelighed, at tvivlsspørgsmålene melder sig ift. hvordan man griber sagerne om interessekonflikter bedst an. Som eksempel kan nævnes, at en fond på sit uddelingsmøde bl.a. har en pulje på 100 mio. kr. til forskning i forebyggelse af fremtidige corona-vira. Er et af bestyrelsens medlemmer inhabilt i forhold til én af ansøgningerne i puljen, kan vedkommende medlem da nøjes med at stå uden for døren, når denne ansøgning behandles, eller skal vedkommende ikke tillige være afskåret fra at behandle alle de øvrige ansøgninger i denne pulje?
Det er vigtigt, at fondsbestyrelser sørger for at give dette tema den fornødne opmærksom og i fonden etablerer de fornødne procedurer og arbejdsgange til at håndtere disse situationer.
