Dette er en kommentar. Kommentaren er udtryk for skribentens egen holdning.
Fonde og selvejende institutioner, der udfører opgaver for eller modtager tilskud til sin drift fra det offentlige, har en vigtig rolle i det danske samfund. Både som følge af de opgaver disse udfører inden for særligt det sociale, uddannelsesmæssige og kulturelle område og som følge af, at de modtager og administrerer offentlige midler.
Helt tilbage til tiden omkring udarbejdelsen af de to fondslove (fondsloven og erhvervsfondsloven) i begyndelsen af 1980’erne skulle fondsudvalget forholde sig til de fonde, selvejende institutioner m.v., hvor det offentlige på den ene eller anden led var involveret og havde interesser. Det kunne være ved stiftelse, styring, udpegning af ledelse, tilskud, opgaver, ophør m.v.
Budgetdepartementet havde nedsat en arbejdsgruppe, som allerede i 1979 afgav en beretning om selvejende institutioners bevillingsmæssige stilling. I denne anførtes det bl.a.:
”Der er imidlertid en glidende overgang fra fond til selvejende institutioner, stiftet ved lov, financieret af offentlige midler og ledet af en bestyrelse, der helt eller delvis udpeges af det offentlige. Disse institutioner må som udgangspunkt betragtes som egentlige statsinstitutioner, selv om de er i besiddelse af en vis administrativ selvstændighed.
Hertil kommer en større mellemgruppe af selvejende institutioner, til hvis virksomheder ydes offentlig støtte, evt. på betingelse af at vedtægten eller fundatsen kan godkendes af vedkommende minister, og hvor der evt. ved lov er fastsat visse generelle regler for institutionernes virke.
Det er især denne gruppe, der har givet anledning til bevillingsmæssige problemer og vanskeligheder med hensyn til formueopgørelse.” note 1
Af det citerede fremgår at der under begrebet selvejende institutioner hører en bred gruppe af institutioner, der spænder fra at være egentlige statsinstitutioner/selvstændige forvaltningsorganer og så en langsom glidende overgang til hvad der efter gældende ret udgør en egentlig fond. For førnævnte selvejende institutioner er det selvsagt noget besynderligt at de overhovedet er blevet omfattet af fondslovgivningen, men mere om dette længere nede i denne artikel.
Der bør foretages en fondsretlig afgrænsning ift. visse selvejende institutioner
For de egentlige fonde, der udfører offentlige opgaver, er realiteten, at de fungerer under ganske anderledes forhold og logikker, end hvad der gælder for de fonde, som agerer på et privatretligt grundlag, f.eks. ved at foretage almennyttige uddelinger. Kort sagt, så er det karakteristisk for de undtagne fonde m.v., at enten er organisationen i realiteten slet ikke en fond eller så er den en egentlig fond men opererer i et miljø, hvor den privatretlige fondslovgivning og tilhørende fondstilsyn ikke giver mening.
Fondsudvalgets udgangspunkt var, at fondslovgivningen tillige måtte omfatte selvejende institutioner, bl.a. ud fra en erkendelse af, at det næppe vil være muligt at drage nogen retligt relevant sondring mellem fonde og selvejende institutioner.
Rasmus Feldthusen – professor i fondsret, Københavns Universitet
Fondsudvalgets udgangspunkt var, at fondslovgivningen tillige måtte omfatte selvejende institutioner, bl.a. ud fra en erkendelse af, at det næppe vil være muligt at drage nogen retligt relevant sondring mellem fonde og selvejende institutioner.
Fondsudvalgets beslutning om generelt at lade selvejende institutioner være omfattet af fondslovgivningen gennem lovenes indledning om, at de gælder ”… fonde, legater, stiftelser og andre selvejende institutioner [min kursivering red.]…”note 2, står i kontrast til udvalgets kommissorium, hvorefter der ikke ønskedes udarbejdet en lovgivning om selvejende institutioner i almindelighed, men at genstanden for udvalgets overvejelser på daværende tidspunkt skulle være ”fonds, legater, stiftelser og lignende selvejende institutioner [min kursivering red.].note 3
Hertil kommer, at der formentlig kan sættes spørgsmålstegn ved fondsudvalgets præmis om, at det ikke er muligt at udsondre fonde (og lignende selvejende institutioner) som en gruppe under det bredere begreb ”selvejende institutioner”.note 4 De fondsretlige grundsætninger og fondslovgivningernes krav til kapital synes umiddelbart at være anvendeligt for denne afgrænsning:
- En juridisk person,
- Der besidder en formue,
- Der er uigenkaldeligt udskilt fra stifterens formue,
- Til varetagelse af et eller flere i vedtægten bestemte formål,
- Som skal kunne efterleves i en længere årrække,
- Hvor rådighedsbeføjelserne over fonden tilkommer en i forhold til stifter selvstændig ledelse,
- Hvor ingen fysisk eller juridisk person uden for fonden har ejendomsretten til fondens formue,
- fonde har aktiver på mindst 1 mio. kr. (ikke-erhvervsdrivende fond) hhv. aktiver på mindst 300.000 kr. (erhvervsdrivende fond),
Efter at fondsudvalget havde konkluderet, at det ikke var muligt at udskille (visse) selvejende institutioner fra fonde og dermed fondslovgivningen, blev resultatet, at fondslovgivningen blev gjort anvendelig også på andre selvejende institutioner end fonde. Med denne løsning stod fondsudvalget imidlertid med et nyt problem.
Løsningen blev konkret at undtage visse selvejende institutioner og fonde fra fondslovgivningen
Løsningen blev derfor konkret at undtage disse selvejende institutioner fra fondslovgivningen, såfremt en række betingelser var opfyldt.
Rasmus Feldthusen – professor i fondsret, Københavns Universitet
Dette problem bestod i, at betegnelsen ”selvejende institutioner” ofte blev benyttet på institutioner, som med fondsudvalgets ord: ”…selv om de definitionsmæssigt må anses for fonde, dog i kraft af formål og funktionsmåde adskiller sig betydeligt fra det, som man typisk vil betegne som en fond.” note 5 Dette problem lod sig vanskeligt løse inden for rammerne af en lovgivning, som havde til formål at regulere samt etablere et tilsyn med fonde oprettet og drevet på privatretligt grundlag. Løsningen blev derfor konkret at undtage disse selvejende institutioner fra fondslovgivningen, såfremt en række betingelser var opfyldt.
Disse undtagelser har følgende udformning i den gældende fondslovgivning:
Erhvervsfondslovens § 3, stk. 1 og 2:
”Loven omfatter ikke
- Danmarks Nationalbank,
- fonde, der er oprettet ved eller i henhold til lov eller ved mellemfolkelig overenskomst mellem Danmark og en anden stat, og som er undergivet tilsyn af en af staterne,
- fonde, med hvilke en kommune eller region har indgået en aftale til opfyldelse af kommunens eller regionens forpligtelser i henhold til sociallovgivningen eller anden lovgivning, såfremt fonden ikke varetager andre opgaver af væsentligt omfang, eller
- fonde, der som vilkår for godkendelse eller tilskud fra det offentlige er undergivet tilsyn og økonomisk kontrol af en offentlig myndighed efter anden lovgivning eller bestemmelser udstedt i henhold til anden lovgivning.
Stk. 2. Fondsmyndigheden kan bestemme, at en fond, som på anden måde end efter denne lov er undergivet offentligt tilsyn og økonomisk kontrol, helt eller delvis skal være undtaget fra denne lov. En fond kan ikke undtages fra denne lov, hvis stifter af fonden er tilsynsmyndighed.”
Fondslovens § 1, stk. 4 og 5:
”Stk. 4. Loven omfatter ikke:
- fonde, som er oprettet ved eller i henhold til lov, eller ved mellemfolkelig overenskomst mellem Danmark og en anden stat, og som er undergivet tilsyn af en af staterne,
- fonde, med hvilke en kommune eller region har indgået aftale til opfyldelse af kommunens eller regionens forpligtelser i henhold til lov om social service og dagtilbudsloven, såfremt fonden ikke varetager andre opgaver,
- folkekirkens selvejende institutioner, trossamfund og godkendte uddannelsesinstitutioner, såfremt fonden ikke ud over sit hovedformål varetager andre opgaver,
- fonde, der er omfattet af lov om erhvervsdrivende fonde,
- fonde, der i medfør af § 3 i lov om erhvervsdrivende fonde ikke er omfattet af nævnte lov,
- selvejende institutioner, der som vilkår for godkendelse eller tilskud fra det offentlige er undergivet tilsyn og økonomisk kontrol af en offentlig myndighed efter anden lovgivning eller bestemmelser udstedt i henhold til anden lovgivning, og
- selvejende institutioner, hvis drift overvejende dækkes af statslige eller kommunale midler, og som er undergivet tilsyn af det offentlige, hvis det i institutionens vedtægt er fastsat, at det offentlige træffer bestemmelse om anvendelse af institutionens midler i tilfælde af dennes opløsning.
Stk. 5. Fondsmyndigheden kan bestemme, at en fond, som på anden måde end efter denne lov er undergivet et vist statsligt, regionalt eller kommunalt tilsyn, helt eller delvis skal være undtaget fra loven. En fond kan dog ikke undtages fra loven, hvis den myndighed, der varetager et tilsyn som anført i 1. pkt., er stifter af fonden.”
For de fonde, der undtages fra én af de to fondslove efter ovennævnte bestemmelser, gælder at de undtages fra den relevante fondslov, og dermed også tilsyn af erhvervsstyrelsen hhv. civilstyrelsen som fondsmyndighed:note 6
Havde fondsudvalget haft mulighed for at foretage en selvstændig og dybdegående undersøgelse af de selvejende institutioner med offentlig interesse må det formodes, at fondsudvalget i stedet ville være nået frem til den – efter denne forfatters opfattelse – mere optimale løsning, nemlig at de selvejende institutioner med offentlig interesse, slet ikke skulle være omfattet af fondslovgivningen til at starte med.
Det ville efter min opfattelse være hensigtsmæssigt at lovgiver for det første tager initiativ til at undersøge, om ikke afgrænsningskriteriet for de to fondslove bør ændres, således at selvejende institutioner som ikke opfylder betingelserne for at være en fond til at starte med, helt falder uden for fondslovene.
Betegnelsen 'fond' burde blive reserveret til juridiske personer, der opfylder de fondsretlige grundsætninger.
Rasmus Feldthusen – professor i fondsret, Københavns Universitet
Endvidere kunne man med fordel på ny overveje, om ikke betegnelsen 'fond' burde blive reserveret til juridiske personer, der opfylder de fondsretlige grundsætninger. Det samme kunne siges om betegnelsen ”selvejende institution” for de organisationer, der oprettes, finansieres m.v. af det offentlige, hvor det må erkendes at realiteten er, at de ikke er selvejende. En stringens i sprogbrugen vil i sig selv kunne udrydde en række problemstillinger, som dukker op igen og igen i forhold til hvem, der ejer overskud og kapital ved ophør.
Herefter resterer gruppen af juridiske personer, som opfylder betingelserne for at være fonde, og dermed være omfattet af fondslovgivningen, men som ved at udføre offentlige opgaver og modtage offentligt tilskud til driften, ikke bør omfattes af de privatretlige fondslove. Det giver mening konkret at undtage disse fonde fra fondslovgivningen, men det er afgørende at dette sker på grundlag af et robust lovgrundlag, der sikrer, at der altid vil være et fondstilsyn. Udover nødvendige lovændringer til at sikre dette, vil dette kræve en dialog mellem de relevante tilsynsmyndigheder samt at fondens bestyrelse og revisor til stadighed kontrollerer dette.
De sociale fonde i et lovmæssigt limbo
Man kommer imidlertid ikke uden om også selvstændigt at undersøge reglerne og rammevilkårene for disse undtagne fonde. Først og fremmest er reguleringen af de undtagne fonde placeret i en række forskellige særlove og tilhørende administrative forskrifter. Dette gør det vanskeligt for i hvert fald fondens bestyrelse og rådgivere at navigere i, og måske også de relevante myndigheder. Hertil kommer at en undtagelse hhv. ophør af undtagelse indebærer en overgang fra fondsbeskatningsloven til selskabsskatteloven og vice versa. Overgang fra beskatning efter fondsbeskatningsloven til beskatning efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, sidestilles ifølge fondsbeskatningslovens § 2, stk. 1, jf. selskabsskattelovens § 5, stk. 4, med ophør af virksomhed og salg til handelsværdi af de aktiver og passiver, der er i behold på tidspunktet for overgangen.note 7
Hertil kommer, at fonde blot er én af flere forskellige organisationsformer, som løser offentlige opgaver, hvorfor reguleringen helt naturligt har fokus på de forhold, der er fælles for alle de private aktører, nemlig karakteren, kvaliteten, prisen m.v. på opgaveløsningen, og i mindre grad de særlige fondsretlige problemstillinger, som gør sig gældende for undtagelsesfondene. Herved havner undtagelsesfondene reelt i en tilstand af limbo, mellem den del af fondsretten, der stadig gælder for disse, og så den sociale lovgivning og virkelighed, der udgør hverdagen for disse fonde. At disse to verdener ikke altid er kompatible, og dermed vanskeliggør livet for fonden og dens bestyrelse, er L86note 8, som i parentes bemærket er et yderst fornuftigt tiltag, et godt eksempel på.
Det ville efter min opfattelse være hensigtsmæssigt hvis der oprettes et register over alle de fonde, som Erhvervsstyrelsen og Civilstyrelsen undtager fra de to fondslove.
Rasmus Feldthusen – professor i fondsret, Københavns Universitet
L86 er en konsekvens af, at de almindelige regler om permutation (formålsændring) fortsat finder anvendelse for undtagelsesfondene. Dette indebærer, at Civilstyrelsen som overordnet fondsmyndighed i Danmark (permutationsmyndighed) skal inddrages, når f.eks. en undtagelsesfond ansøger om at ændre sit formål for derved at tilpasse dette til det velfærdstilbud som ønskes udbudt fremadrettet. Socialtilsynet og Civilstyrelsen vil her skulle efterprøve de almindelige betingelser for at ændre et formål er opfyldt, nemlig om opfyldelsen af formålet er blevet umuligt eller klart (kvalificeret) uhensigtsmæssigt. Ønsker en undtagelsesfond at udvide sit formål til også at omfatte børn over 10 år siger det sig selv, at ud fra en almindelig fondsretlig test så vil dette være lig med et afslag på at ændre formål. Men inden for den sociale opgaveløsning er rationalet et ganske andet, hvilket L86 imødekommer ved at indsætte et sæt særlige og lempeligere betingelser, således at undtagelsesfondene i højere grad end i dag at kunne udvikle driften af tilbuddene i overensstemmelse med de behov, der måtte opstå̊ hos brugerne af tilbuddene.
Ovennævnte er blot én af flere problemstillinger, idet der tillige kan nævnes om kravet om aktiver svarende til mindst 300.000 kr. også bør gælde for undtagelsesfonde, der drives på baggrund af tilskud fra det offentlige, om reglerne for fondens kapital (herunder en såkaldt offentligt betalt formuedannelse) ved ophør er tilstrækkeligt præcise, m.v.
Fondsregister og øget transparens
Endelig er der spørgsmålet om register og transparens. Det ville efter min opfattelse være hensigtsmæssigt hvis der oprettes et register over alle de fonde, som Erhvervsstyrelsen og Civilstyrelsen undtager fra de to fondslove med angivelse af, hvilken lovbestemmelse i den relevante fondslov undtagelsen baserer sig på, hvilken myndighed der nu er fondstilsyn og optimalt set, hvilken lovgivning/hovedbestemmelser, undtagelsesfonden nu er omfattet af.
Angående transparens så bør det overvejes om de ikke bør omfattes af nedenstående regler, der for nogle år siden blev indført for erhvervsdrivende fonde, nemlig:
- Offentliggørelse af eventuelle transaktioner med nærtstående og
- Offentliggørelse af ledelsens samlede vederlag fordelt på ledelseskategori.
- Betænkning nr. 970 af 1982 om fonde s. 167
- Jf. Erhvervsfondslovens § 1, stk. 1, 1. led og Fondslovens § 1, stk. 1.
- Betænkning nr. 970 af 1982 om fonde s. 3
- Lennart Lynge Andersen, Fra stiftelse til fond, s. 420 og Rasmus Kristian Feldthusen og Martin Poulsen, Juristen, nr. 5, 2012, s. 219.
- Betænkning nr. 970 af 1982 om fonde s. 44.
- Se anderledes for ikke-erhvervsdrivende fonde, der undtages fra Fondsloven, Fondslovens § 1, stk. 7 og 8, se nærmere neden for.
- Se nærmere Juridisk Vejledning 2020-1 C.D.9.2.3. herunder for undtagelser og modifikationer til ovennævnte.
- www.ft.dk/samling/20191/lovforslag/l86/index.htm
- Forfatteren bemærker, at han er medlem af Komitéen for god fondsledelse, men at artiklen ikke er udtryk for dette organisationsforhold.
Endelig kan det overvejes at lade (en tilpasset version af) anbefalingerne om god fondsledelse finde anvendelse på undtagelsesfondene.note 9
Rationalet for en øget transparens kan findes i, at der er tale om offentlige midler som ydes til gengæld for de ydelser, som undtagelsesfondene leverer.
Det er derfor min opfattelse, hvilken også er gjort gældende af såvel teoretikere og praktikere, at der er et aktuelt og stigende behov for at se nærmere på såvel de selvejende institutioner som undtagelsesfondene.
