Erfarne bestyrelsesmedlemmer, der dyrker God Fondsledelse på højt niveau, vil ofte anbefale, at man som bestyrelsesmedlem eller direktør helt undgår at bringe sig i de situationer, som går under betegnelsen interesseforbundne parter.
I praksis kan der dog være gode grunde til, at ledelsesmedlemmer kommer til at stå i en rolle, hvor de både varetager købers og sælgers interesser. Eller på anden måde varetager en interesse, hvor der kan være risiko for sammenblanding af ledelsesmedlemmets interesser og fondens interesser.
Det kræver dog ordentlig indsigt i reglerne, hvis man vil undgå at komme i uføre. Og ifølge Erhvervsstyrelsen er der i øjeblikket for mange bestyrelser, der tilsyneladende ikke kender reglerne grundigt nok.
Vi har derfor spurgt professor i fondsret Rasmus Feldthusen, hvilke regler der gælder, og hvilke detaljer man særligt skal være opmærksom på, hvis man som ledelsesmedlem alligevel bliver nødt til at erklære sig inhabil i en eller flere sager, som fondsledelsen skal behandle.
En indbygget risiko
Rasmus Feldthusen pointerer, at erhvervsfondsloven ikke er til hinder for, at en erhvervsdrivende fond køber ydelser på markedsmæssige vilkår fra en virksomhed, som et medlem af fondsbestyrelsen ejer eller sidder i ledelsen for. Han pointerer samtidig, at han alene udtaler sig generelt om lovgivningen og således ikke om konkrete sager.
”Ved handel med interesseforbundne parter er der en indbygget risiko for, at der kan ske en sammenblanding af interesser, hvilket erhvervsfondslovens bestemmelser om blandt andet inhabilitet og protokollering af bestyrelsens forhandlinger har som sigte at forhindre,” siger han.
Derudover gælder der regler om oplysningspligt i forbindelse med årsregnskaberne, som også gælder for visse kapitalselskaber.
”I tillæg til erhvervsfondslovens regler, så indebærer reglerne i årsregnskabsloven, at der sikres offentlighed om transaktioner med nærtstående som nærmere defineret i de internationale regnskabsstandarder, nemlig IAS 24,” siger Rasmus Feldthusen.
Forbud mod arbejdende formænd
En af reglerne i erhvervsfondsloven, der blandt andet kan være relevant i forhold til handel med interesseforbundne parter, er det såkaldte forbud mod arbejdende bestyrelsesformænd, som blev indsat i erhvervsfondsloven i 2014.
”Reglen har baggrund i den tilsvarende bestemmelse i selskabslovens § 114, hvor formanden for bestyrelsen eller tilsynsrådet i et børsnoteret selskab eller et statsligt aktieselskab ikke må udføre hverv for kapitalselskabet, der ikke er en del af hvervet som formand, medmindre betingelser angivet i bestemmelsen er opfyldt,” siger Rasmus Feldthusen.
Han forklarer, at reglen i erhvervsfondslovens § 52, stk. 3 har til formål at hindre en uheldig magtkoncentration hos bestyrelsesformanden, som kan føre til manglende kontrol og tilsyn med vedkommende.
”Hvor reglen for selskaber alene gælder for børsnoterede og statslige aktieselskaber fandt Erhvervsfondsudvalget, at reglen skulle gælde for alle erhvervsdrivende fonde, store som små,” siger han.
Reglen betyder blandt andet, at man helt generelt kan sige, at en bestyrelsesformand ikke samtidig kan være administrator for fonden. Dette var desuden en af pointerne fra Erhvervsstyrelsens direktør Katrine Winding, da hun talte dunder til erhvervsfondsbestyrelserne i forbindelse med sidste års møde i Industriens Hus på Fondenes Dag.
Men som for de fleste regler er der også undtagelser, og det gælder også i forbuddet mod arbejdende bestyrelsesformænd i erhvervsdrivende fonde.
”En bestyrelsesformand i en erhvervsdrivende fond kan, hvor der er særligt behov herfor, udføre opgaver, som den pågældende bliver anmodet om at udføre af og for fondens bestyrelse. Herved kan bestyrelsesformanden for eksempel kortvarigt deltage i en fonds daglige ledelse i særlige tilfælde, hvor der kan være et rimeligt behov herfor, for eksempel fordi fondens direktør pludseligt er trådt fra,” siger Rasmus Feldthusen.
Han understreger, at undtagelsen alene gælder, når der er tale om et særligt behov, hvilket også pålægger den øvrige bestyrelse et ansvar.
”Reglen stiller krav om, at bestyrelsen i en erhvervsdrivende fond aktivt skal tage stilling til, hvorvidt der foreligger et særligt behov, der nødvendiggør, at formanden for bestyrelsen påtager sig konkrete opgaver, der ikke er en del af hvervet som formand, og i så fald konkret anmoder formanden herom,” siger han.
”Det forhold, at en bestyrelsesformand samtidigt arbejder med for eksempel den daglige ledelse af fonden, vil imidlertid på længere sigt være uforeneligt med erhvervsfondslovens rollefordeling, hvor den daglige ledelse enten varetages af fondens bestyrelse som kollektiv eller af en direktør. Bestyrelsens formand må derfor ikke overtage den daglige ledelse af fonden mere permanent. Dette skal ses i sammenhæng med, at det følger af erhvervsfondslovens § 37, stk. 3, at direktøren for en fond ikke må være formand eller næstformand for bestyrelsen,” siger Rasmus Feldthusen.
På samme måde som formanden har en særlig rolle i fonden, så har næstformanden det jo også, fordi vedkommende skal kunne træde i formandens sted. Gælder forbuddet i erhvervsfondsloven § 52, stk. 3 også for næstformanden i bestyrelsen?
”Det gør det i hvert fald ikke i henhold til ordlyden af bestemmelsen, men den omstændighed, at næstformanden jo kan træde i formandens sted, taler for, at reglen måske burde udstrækkes til også at gælde for en næstformand,” siger Rasmus Feldthusen.
Inhabilitet
Reglen om inhabilitet i erhvervsfondsloven § 51 indebærer et forbud mod, at et ledelsesmedlem selv deltager i behandlingen af blandt andet spørgsmål om aftaler mellem fonden og den pågældende selv eller om aftaler mellem fonden og tredjemand, hvis den pågældende deri har en væsentlig interesse, der kan være stridende mod fonden.
Alligevel har fondstilsynet i Erhvervsstyrelsen konstateret, at habilitetsreglerne giver problemer for mange erhvervsfondsbestyrelser. I hvert fald støder tilsynet ofte på det problem, at bestyrelserne ikke kan dokumentere, at de har håndteret konkrete sager med inhabile ledelsesmedlemmer korrekt.
”Vi ser mange tilfælde, hvor det materiale, vi efterspørger, ikke eksisterer. Det er ikke det samme som, at bestyrelserne ikke har foretaget habilitetsvurderinger, men de har ikke husket at protokollere det,” har kontorchef i Erhvervsstyrelsen Søren Corfixsen Whitt for nylig udtalt til Fundats.
I Erhvervsstyrelsens vejledning til fondsbestyrelser peger styrelsen desuden på, at det kan have konsekvenser i forhold til bestyrelsens beslutningsdygtighed, når det inhabile bestyrelsesmedlem skal forlade bestyrelseslokalet ved bestyrelsens behandling af et emne, hvor medlemmet er inhabilt.
”Bestyrelsesmedlemmers inhabilitet kan konkret betyde, at fondsvedtægtens quorumkrav, det vil sige kravet om, hvor mange bestyrelsesmedlemmer, der skal være til stede før bestyrelsen kan træffe beslutninger, ikke kan opfyldes,” fremgår det af Erhvervsstyrelsens vejledning.
Ifølge Rasmus Feldthusen er det desuden vigtigt, at den tilbageværende bestyrelse er bevidst om sit ansvar, hvis den vælger på fondens vegne at indgå aftale med det inhabile bestyrelsesmedlem eller dennes virksomhed.
Større undersøgelsespligt
Den tilbageværende bestyrelses ansvar består blandt andet i at sikre, at aftaler og kontrakter mellem fonden og det inhabile bestyrelsesmedlem foregår på markedsmæssige vilkår.
Og netop her gælder der efter Erhvervsstyrelsens opfattelse skærpede regler for fonde, påpeger Rasmus Feldthusen.
”Erhvervsstyrelsen har i sin nylige afgørelse i sagen om Grosserer Robert Delfers Mindefond [Synoptik Fonden, red.] anført, at bestyrelsesmedlemmerne i de erhvervsdrivende fonde i modsætning til kapitalselskaber har et særligt ansvar for at imødegå de risici, der følger af interesseforbundne transaktioner, ved at have de fornødne procedurer og arbejdsgange som følge af den manglende interne kontrol med bestyrelsens dispositioner,” siger han.
I de sager hvor ledelsesmedlemmer er inhabile på grund af transaktioner mellem dem selv eller deres virksomhed på den ene side og fonden på den anden side – hvor ofte og hvor grundigt skal bestyrelsen sikre den her markedskonformitet?
”Det har Erhvervsstyrelsen givet sit bud på i den samme afgørelse. Her fremgår det nemlig, at desto større aftalen er i forhold til fonden, desto større krav stilles der til den habile bestyrelses undersøgelsespligt,” siger Rasmus Feldthusen og henviser til passagen i afgørelsen om Synoptik Fonden:
”Desto større og mere betydningsfuld en aftale er for den erhvervsdrivende fond, desto mere tilbundsgående bør bestyrelsens undersøgelse være. Dette kan konkret indebære, at det ved væsentlige aftaler med interesseforbundne parter ikke er tilstrækkeligt blot at foretage en overordnet vurdering af tilbuddet baseret på bestyrelsens forudgående kendskab til markedet, men at der i stedet skal foretages en tilbundsgående undersøgelse eller tilbudsindhentning,” skriver Erhvervsstyrelsen i sin afgørelse.
Samtidig gør Erhvervsstyrelsen opmærksom på, at den samlede bestyrelse altid har som sin primære opgave at varetage fondens interesse, og det derfor nogle gange kan være bedre helt at undgå en aftale om transaktioner med en inhabil ledelseskollega. Også af hensyn til ens egen rolle som habilt medlem.
”Hvis det ikke er muligt for bestyrelsen at lave en tilbundsgående undersøgelse eller tilbudsindhentning og på den måde dokumentere, at aftalen er markedskonform, kan det i visse tilfælde betyde, at bestyrelsen af hensyn til både fonden og bestyrelsesmedlemmernes eget ansvar, bør afstå fra at indgå væsentlige aftaler med interesseforbundne parter. Dette skal ses i sammenhæng med, at bestyrelsen for en erhvervsdrivende fond har en særlig forpligtelse til alene at varetage fondens formål og interesser. Denne forpligtelse skal bestyrelsen især være bevidst om, når fonden indgår aftaler med interesseforbundne parter,” skriver Erhvervsstyrelsen i afgørelsen.
Notepligt om transaktioner med nærtstående
Pligten til at give oplysninger om transaktioner med nærtstående parter er baseret på samme grundlag for både visse selskaber og fonde, nemlig de internationale regnskabsstandarder IAS – International Accounting Standards.
”I forhold til reglerne i årsregnskabsloven er der dog særligt to væsentlige forskelle til fondene,” siger Rasmus Feldthusen.
”For det første, at fonde ikke har kapitalejere og for det andet, at erhvervsdrivende fonde altid skal oplyse om alle deres transaktioner med nærtstående parter, dvs. også selvom transaktionerne er på markedsvilkår,” siger han.
Bestyrelsen skal i noter til årsregnskabet bl.a. give oplysninger som omfatter transaktionernes art og beløbsmæssige størrelse.
Hvis et bestyrelsesmedlem eksempelvis samtidig er administrator, skal det fremgå af noten, at der er sådan en aftale mellem fonden og det pågældende bestyrelsesmedlem, ligesom årets vederlag for ydelsen skal fremgå.
Men ofte kan det være mere komplekst at afgøre, hvornår en part defineres som nærtstående i forhold til medlemmerne af fondsledelsen. Eksempelvis hvis det ikke er bestyrelsesmedlemmet selv, der leverer administration eller rådgivning til fonden, men det derimod er en virksomhed, hvor den pågældende er virksomhedsdeltager, der leverer ydelsen. Her kommer det blandt andet an på, om bestyrelsesmedlemmet har mulighed for at øve betydelig indflydelse i eller har kontrol over den virksomhed, der servicerer fonden.
Årsregnskabsloven henviser til IAS-standardernes definition, og i revionsvirksomheden PwCs opslagsværk ’Fondshåndbogen’ er der er en nærmere redegørelse for de situationer, hvor en part regnes for nærtstående.
Men da mange revisorer ikke er tilstrækkeligt opmærksomme på de regler, der gælder for de erhvervsdrivende fonde, har fondstilsynet i år igangsat en større oplysningsindsats overfor revisorerne.
Læs mere om fondstilsynets kontrol og oplysningsarbejde her.
