Sagen om udskiftningen af hele bestyrelsen på Herlufsholm Skole og Gods udvikler sig nu i en retning, som kan få markante konsekvenser for fonde, der har en vedtægtsbestemt aldersgrænse for bestyrelsesmedlemmer.
Det skyldes sommerens afgørelse fra EU-domstolen om aldersdiskrimination af formanden for HK/Privat.
”Uden at gå ind i den konkrete sag om Herlufsholm, kan man helt generelt sige, at den nye EU-dom klart stiller spørgsmålstegn ved lovligheden af aldersgrænser fastsat i vedtægter i vores foreninger, fonde, selskaber og virksomheder,” siger lektor ph.d. på Aarhus Universitet, Natalie Videbæk Munkholm, der er ekspert i europæisk arbejdsmarkedsret og forsker i EU-domstolens afgørelser på beskæftigelses-området.
En hvilken som helst person i en bestyrelse, der får honorar for sit arbejde, kan være omfattet af den her afgørelse
Natalie Videbæk Munkholm – Arbejdsmarkedsforker, Aarhus Universitet
I Erhvervsstyrelsen deler man ikke opfattelsen af, at den nye dom ændrer på lovligheden af aldersgrænser for bestyrelsesmedlemmer. Styrelsen understreger, at den ikke kommenterer på konkrete sager, hvilket også gør sig gældende i sagen om Herlufsholm, som er en fond, der undtaget fra erhvervsfondsloven. Desuden ligger reglerne om forskelsbehandling under beskæftigelsesministeriets og Ligebehandlingsnævnets ressortområder, påpeger styrelsen.
Men i en kommentar til de eventuelle fondsretlige konsekvenser af selve EU-dommen siger Erhvervsstyrelsen:
”Det vil generelt være Erhvervsstyrelsens vurdering, at en begrundelse, om at bestyrelsen selv mener, at en aldersgrænse generelt er i strid med forskelsbehandlingsloven med henvisning til EU-domstolens kendelse, ikke i sig selv vil være en tilstrækkelig tungtvejende grund til at tillade en ændring af vedtægten. Hvis en erhvervsdrivende fond derimod har fået en kendelse i Ligebehandlingsnævnet imod sig pga. af aldersgrænsen i vedtægten, vil det naturligvis være en helt anden situation,” skriver styrelsen i et emailsvar til Fundats.
Ikke foreneligt med EU-retten
EU-dommen fra i sommer er blevet aktuel, fordi Styrelsen for Undervisning og Kvalitet (STUK), der er fondsmyndighed for den erhvervsdrivende fond Herlufsholm Skole og Gods, i øjeblikket behandler en anmodning om ændring af skolens vedtægter. Derfor er det endnu ikke afgjort om den 71-årige fhv. højesteretsdommer, Jon Stokholm, overhovedet kan tiltræde posten som bestyrelsesformand.
Skolens vedtægter forhindrer nemlig, at personer ældre end 70 år kan side i bestyrelsen.
Men fondsledelsen på Herlufsholm hævder nu, at den aldersgrænse er ulovlig, og derfor bør STUK godkende bestyrelsens anmodning om at lade aldersbestemmelsen udgå af vedtægterne. Det fremgår af et brev til undervisningsstyrelsen, hvor Herlufsholm for første gang begrunder ønsket om at ændre vedtægterne.
"Begrundelsen for ændringen er, at det ikke er foreneligt med EU-retten at opretholde den hidtil gældende aldersgrænse, jf. således EU-domstolens dom af 2. juni 2022 i sag C-587/20,” skriver Herlufsholms direktør på vegne af bestyrelsen i et brev til STUK, som Fundats har fået aktindsigt i.
Kernen i EU-sagen er hvorvidt en formandspost i en fagforening, som besættes via et valg, er beskyttet af reglerne, som blandt andet forbyder aldersdiskrimination.
EU-dommen slog fast, at formandsposten i HK/Privat falder ind under beskæftigelsesdirektivets anvendelsesområde, og der derfor var tale om forskelsbehandling, ved at den nu forhenværende formand for HK/Privat, Karin Retvig blev tvunget til at gå af, fordi HKs regler siger, at kandidater til formandsposten ikke må være fyldt 60 år på valgdagen.
Arbejdstager eller erhvervsmæssigt beskæftiget
I Herlufsholms brev til STUK understreger fondsledelsen en af de pointer, som er helt centrale i EU-domstolens afgørelse.
”I den forbindelse kan bl.a. henvises til, at den indstillede forstander [bestyrelsesformand, red.] på Herlufsholm, Jon Stokholm, bliver aflønnet for sit hverv og udfører erhvervsmæssig, lønnet beskæftigelse i direktiv 2000/78’s forstand, hvorfor han er omfattet af direktivets beskyttelse," skriver Herlufsholms direktør på vegne af bestyrelsen.
Dermed henviser Herlufsholm til, at formandshvervet udgør en ’erhvervsmæssig beskæftigelse’, som er det begreb, der er afgørende for, at formandsposten falder ind under det såkaldte beskæftigelsesdirektiv, som er det regelsæt, der pålægger medlandslandene at implementere lovgivning, som forbyder forskelsbehandling på grund af blandt andet alder.
Det at sidde i en fondsbestyrelse, det er også at deltage og bidrage
Natalie Videbæk Munkholm – Arbejdsmarkedsforsker, Aarhus Universitet
Netop begrebet erhvervsmæssig beskæftigelse er det springende punkt i EU-domstolens nye afgørelse, som fastlægger direktivets anvendelsesområde, forklarer Natalie Videbæk Munkholm. Før dommen var det opfattelsen, at spørgsmålet om aldersdiskrimination kun havde betydning for arbejdstagere, altså personer i et ansættelsesforhold, hvor man er underlagt en eller anden form for instruktionsbeføjelse, eller selvstændige.
Men det ændrer den nye afgørelse på:
”EU-domstolen lægger ikke vægt på, om man er underlagt instruktion. Instruktionsbeføjelser over den beskæftigede er ikke vigtigt. Det skyldes, at der er tale om et andet begreb end arbejdstagerbegrebet. Det her handler om erhvervsmæssig beskæftigelse, der ligger uden for arbejdstagerbegrebet,” siger Natalie Videbæk Munkholm og uddyber:
”Det afgørende for EU-domstolen er, at der skal være tale om reel og faktisk beskæftigelse. Er der det, så er det dækket af begrebet ’erhvervsmæssig beskæftigelse’ og falder derfor ind under anvendelsesområdet for beskæftigelsesdirektivet om forskelsbehandling. EU-domstolen lægger også vægt på, at det er irrelevant, hvordan man i øvrigt betegner den type beskæftigelse efter national ret,” siger Natalie Videbæk Munkholm.
Reel og faktisk beskæftigelse
I sagen om HK-formanden var der tale om fuldtidsbeskæftigelse på en lønnet kontrakt, som eksempelvis også var omfattet af ferielovgivningen.
Blandt andet af de grunde mener Erhvervsstyrelsen umiddelbart ikke, at dommen får konsekvenser for aldersgrænser fondsbestyrelser, som er bestemt i vedtægterne eller i en forretningsorden.
”Kendelsen fra EU-domstolen udtaler sig efter Erhvervsstyrelsens vurdering ikke om, hvorvidt varetagelsen af et almindeligt tillidshverv i form af en bestyrelsespost i en erhvervsdrivende fond udgør ’erhvervsmæssige beskæftigelse’ i relation til anvendelsesområdet for direktiv 2000/78, som er blevet implementeret i dansk ret i forskelsbehandlingsloven. EU-domstolen lægger derimod vægt på, at hvervet som forbundsformand for HK/Privat ”udgør en reel og faktisk beskæftigelse, bl.a. for så vidt som der er tale om fuldtidsbeskæftigelse, der aflønnes ved en månedlig løn”,” skriver Erhvervsstyrelsen.
Fuld tid ikke afgørende
Ifølge eksperten i europæisk arbejdsmarkedsret, lektor Natalie Videbæk Munkholm, er HK-formandens fuldtidsbeskæftigelse dog ikke afgørende for sagens udfald.
”Jeg tror ikke, at EU-domstolen med henvisningen til fuldtidsbeskæftigelse vil begrænse ’erhvervsmæssig beskæftigelse’ til kun at omfatte fuldtidsbeskæftigelse. EU-domstolen tester, om der i den konkrete situation er tale om ’reel og faktiske beskæftigelse’, hvilket der klart er, fordi der er tale om fuldtidsbeskæftigelse, der er månedslønnet. Derfor er det definitionen ’reel og faktisk beskæftigelse’, der er helt afgørende for om et job, arbejde eller tillidshverv falder inden under direktivet, forklarer hun.
"Andre former for beskæftigelse i bestyrelser kan også være dækket. Domstolen fremhæver at anvendelsesområdet dækker beskæftigelse både i den private og den offentlige sektor, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet. Domstolen siger blot, at hvis det her er reel og faktisk beskæftigelse, så gælder forbuddet mod at opsætte vilkår, der begrænser adgangen til beskæftigelsen. For hensigten med direktivet er, at alle skal kunne deltage i fuldt omfang i det økonomiske, kulturelle og sociale liv og kunne bidrage i samfundet. Og det at sidde i en fondsbestyrelse, det er også at deltage og bidrage, ” siger hun og understreger:
”Reel og faktisk beskæftigelse handler ifølge EU-dommen alene om, hvorvidt du bruger dine professionelle kompetencer, og om du får vederlag for det.”
Bestyrelsesposter i fonde i er høj grad kendetegnet ved, at medlemmerne benytter deres arbejdsevne og professionelle kompetencer. Meget ofte modtager bestyrelsen også penge for indsatsen.
Men da en bestyrelsespost som regel kun kræver en arbejdsindsats af mindre omfang – for eksempel 10 til 15 timer om måneden - er spørgsmålet så, om der en grænse for, hvor langt man skal ned i tid og indtægt før man siger, at nu er der ikke længere tale om reel og faktisk beskæftigelse.
Tærsklen for hvad der udgør reel og faktisk beskæftigelse er meget lav ifølge domstolens praksis
Natalie Videbæk Munkholm – Arbejdsmarkedsforsker, Aarhus Universitet
Også det får man et hint om i EU-dommen, selvom det ikke direkte fremgår af præmisserne, forklarer Natalie Videbæk Munkholm. For med betegnelsen ”reel og faktisk beskæftigelse” henviser EU-domstolen i virkeligheden til sin egen praksis.
”Tærsklen for hvad der udgør reel og faktisk beskæftigelse er meget lav ifølge domstolens praksis. Selv jobtyper, som vi i Danmark ikke anser for beskæftigelse eller lønnet arbejde, bliver af EU-domstolen betragtet som ’reel og faktisk beskæftigelse’. For eksempel arbejde på deltid, arbejde for en indtægt der ikke udgør den samlede indtægt, eller arbejde der har et socialt og ikke et økonomisk formål, f.eks. arbejde på beskyttet værksted. Der er dog en nedre grænse, hvor beskæftigelsens omfang anses for kun at være marginal og derfor ikke dækkes af begrebet. Men, der skal virkelig ikke meget til i forhold til arbejdsindsats og vederlag før beskæftigelse er beskyttet af direktivet,” siger Natalie Videbæk Munkholm.
Det er på den baggrund, at Natalie Videbæk Munkholm vurderer, at dommen kan få konsekvenser ikke kun for aldersgrænser i fondsbestyrelser, men for alle typer bestyrelser, hvor der følger vederlag med posterne.
”En hvilken som helst person i en bestyrelse, der får honorar for sit arbejde, kan være omfattet af den her afgørelse. Det gælder også bestyrelsesmedlemmer i en fond. Det har ikke betydning, at der ikke er nogen ejere eller andre til at pålægge bestyrelsesmedlemmerne instruktioner. Alene det forhold, at man får vederlag og bidrager med sine arbejdsevner som en del af sin beskæftigelse, kan være nok,” siger Natalie Videbæk Munkholm og henviser til præmis 31 i EU-afgørelsen.
”Her fremgår det, at ærindet med direktivet er at yde alle personer en effektiv beskyttelse mod forskelsbehandling. EU-domstolen gør rigtig meget for at sige, at anvendelsesområdet skal forstås meget bredt. Og de gør rigtig meget for at sige, at tærsklen for, hvad der er erhvervsmæssig beskæftigelse, er meget lav.”
EU giver videre rammer end dansk ret
Men også i spørgsmål om aldersdiskrimination er der ingen regel uden undtagelser. Og i forbindelse med den danske implementering af EU-direktivet er vedtaget, at der gerne må være en aldersgrænse for dommere og præster på 70 år.
Efter direktivets formulering må man nemlig gerne have en aldersgrænse, hvis den er fastsat efter national ret, forfølger et lovligt formål samt at den er legitim og proportionel, forklarer Natalie Videbæk Munkholm.
Det gælder for alle fastsatte aldersgrænser, at de skal vurderes hver for sig, om de er lovlige efter den test.
”I dansk ret har vi desuden implementeret direktivet sådan, at fastsættelse af en aldersgrænse skal følge af en kollektiv overenskomst eller kollektiv aftale. Det er den ordning, vi har vedtaget i dansk ret. Det stiller i udgangspunktet derfor yderligere det spørgsmål, om aldersgrænser fastsat i vedtægter, forretningsordner, retningslinjer eller anbefalinger falder ind under den danske undtagelse om lovligt at opstille aldersgrænser.”
”EU-domstolens afgørelse har potentiale til at ramme de fleste former for bestyrelsesarbejde. Professionelt bestyrelsesarbejde, hvor man får vederlag for arbejdet, vil i udgangspunktet være omfattet af beskæftigelsesdirektivets beskyttelse mod aldersdiskrimination.”
Aldersgrænser kræver sandsynligvis lovændring
Tilbage står så, hvad der en legitim begrundelse for at fastsætte en aldersgrænse, og hvornår den er proportional i forhold til formålet.
For eksempel kunne begrundelsen for aldersgrænser i dommerhvervet være, at det er meget vigtigt, at den pågældende person ren kognitivt er ved sin fulde fem, da en dommers beskæftigelse kan have store og vidtrækkende konsekvenser for andre mennesker.
Den regel giver en indikation af, hvad skal til for, at en aldersgrænse er legitim og samtidig, at 70 år kan betragtes som en proportionel grænse i forhold til formålet med den.
”Så ifølge dansk ret ved vi, at man i nogle fag kan argumentere for en grænse på 70 år. Men testen skal gennemføres for hvert fag. EU-Domstolen tog ikke i afgørelsen stilling til om en aldersgrænse på 60 år ville være legitim for denne type arbejde. Det vil være op til de nationale domstole at vurdere det,” siger Natalie Videbæk Munkholm.
Men efter EU-dommen fra juni i år, vil det sandsynligvis kræve en lovændring før aldersgrænser i fondsbestyrelser, der er fastsat ved andet end kollektive overenskomster eller kollektive aftaler, igen bliver lovlige, mener Natalie Videbæk Munkholm.
God fondsledelse
Sagen om HK-formanden skal nu afsluttes i det danske domstolssystem efter Østre Landsret har modtaget EU-domstolens afgørelse.
Men en ting er lovgivningen om aldersgrænser, som eventuelt vil følge i kølvandet på EU-dommen.
Noget anden er den såkaldte soft law i anbefalingerne for God Fondsledelse. Her er spørgsmålet, om Herlufsholm-sagen i kombination med EU-domstolens afgørelse, vil få Komiteen for God Fondsledelse til at ændre anbefalingen for erhvervsdrivende fonde om at have en aldersgrænsen i vedtægterne eller forretningsordenen.
”Komitéen har ikke mulighed for at kommentere på konkrete sager, og slet ikke konkrete sager, der fortsat verserer. Desuden er Herlufsholm undtaget fra erhvervsfondsloven, hvorfor Herlufsholm ikke skal redegøre for anbefalingerne,” siger formand for Komitéen for God Fondsledelse, Marianne Philip.
Hun understreger, at det ikke ligger indenfor rammerne af komitéens arbejde at vejlede om fortolkningen af konkret lovgivning.
”Komitéen kan på den baggrund henvise til de relevante offentlige myndigheder vedrørende en fortolkning af dommen, i dette tilfælde henholdsvis Beskæftigelsesministeriet, Undervisningsministeriet (STUK) og Erhvervsstyrelsen,” siger Marianne Philip.
Såfremt Erhvervsstyrelsen på et tidspunkt måtte vurdere, at der ikke kan tillades aldersgrænser i vedtægter, vil komitéen selvfølgelig tage højde for dette i forbindelse med anbefalingerne
Marianne Philip – Formand for Komitéen for God Fondsledelse
”Komitéen vurderer løbende, hvorvidt der er behov for at justere komitéens anbefalinger. Såfremt Erhvervsstyrelsen på et tidspunkt måtte vurdere, at der ikke kan tillades aldersgrænser i vedtægter, vil komitéen selvfølgelig tage højde for dette i forbindelse med anbefalingerne,” siger Marianne Philip.
Hverken den tiltrædende formand på Herlufsholm Jon Stokholm eller fondens direktør Tim Petersen har ønsket at kommentere på sagen om den muligvis ulovlige aldersgrænse i skolens vedtægter.
Ifølge STUK har styrelsen endnu ikke besvaret Herlufsholms begrundede anmodning om fjernelsen af aldersgrænsen, ligesom der endnu ikke er truffet afgørelse i sagen.
