”Der er simpelthen ikke styr på det.”
I usædvanligt kraftige vendinger gør Erhvervsstyrelsens direktør Katrine Winding det klart, at alt for mange bestyrelser sløser med nogle af de mest vitale styringsprincipper i fondsledelsens maskinrum.
Dobbeltroller, personsammenfald og jonglering med flere kasketter udgør nemlig en risiko for, at fondsledelsen kommer til at varetage andre interesser end fondens.
Den slags problemer støder fondstilsynet alt for ofte på i deres daglige arbejde med at vejlede og kontrollere de erhvervsdrivende fonde.
På Fondenes Dag den 30. september sendte styrelsesdirektøren derfor en klar opfordring til alle bestyrelser i landets cirka 1.350 erhvervsfonde:
”Kasketforvirring og inhabilitet, det ville jeg sætte stor pris på, hvis fondene ville gå hjem og kigge på. Og selvom man nu sidder og tænker, at det gælder nok kun de mindre fonde, så vil jeg sige, at det er meget sandsynligt, at det ikke gælder netop din fond. Men gå alligevel hjem og se ordentlig efter, for vi ser denne type problemer i alle fondsstørrelser,” sagde Katrine Winding.
Reprimanden fra fondsmyndighedens øverste chef faldt fra podiet i den fyldte konferencesal i Industriens Hus. Her tog hun fondene og deres rådgivere i skole og uddelte en verbal kindhest til fondssektorens advokater, hvoraf mange var repræsenteret rundt om bordene.
”Det gælder også blandt fondenes advokater. Jeg kunne forstå, hvis det var en tømrer, der sad i en fondsbestyrelse og syntes, at det her var lidt svært. Men der er ofte tale om advokater, hvor det burde ligge på rygraden. De burde have styr det, og vi taler om side 1 i lærebogen,” sagde styrelsesdirektøren.
Hun henviste dermed blandt andet til bestemmelsen om inhabilitet, som er indskrevet i erhvervsfondsloven.
Erhvervsfondsloven om inhabilitet
§ 51. Et medlem af ledelsen må ikke deltage i behandlingen af spørgsmål om aftaler mellem den erhvervsdrivende fond og den pågældende selv eller søgsmål mod den pågældende selv eller om aftaler mellem fonden og tredjemand eller søgsmål mod tredjemand, hvis den pågældende deri har en væsentlig interesse, der kan være stridende mod fondens.
Administrator i bestyrelsen
Nogle af de habilitetsproblemer, som fondstilsynet observerer, drejer sig om forhold, hvor der er penge involveret mellem flere kasketter, der tilhører samme person.
Det sker nemlig, når et bestyrelsesmedlem er rådgiver for fonden, sælger ydelser til fonden via sit firma, eller når et bestyrelsesmedlem samtidig er på lønningslisten i fondens sekretariat. I visse tilfælde er sådanne dobbeltroller helt udelukket.
”For eksempel kan vi helt generelt sige, at hvis du er formand i en bestyrelse, så kan du ikke samtidig være administrator eller advokat for fonden,” sagde Katrine Winding.
Da den nye erhvervsfondslov blev vedtaget i 2014 udsendte Erhvervsstyrelsen i en vejledning om reglerne for ledelsen i erhvervsfonde. Heraf fremgår det blandt andet, at den samme person ikke både kan sidde for bordenden i bestyrelsen og i direktionen:
”Muligheden for at få samtykke fra fondsmyndigheden til, at en direktør kan være formand eller næstformand for bestyrelsen, er ikke videreført [i den nye lov, red.]. Det skyldes, at det er en af bestyrelsens vigtige opgaver at føre kontrol med direktionen. Det er fondsretligt uhensigtsmæssigt med personsammenfald på de to poster, da det skaber tvivl om arbejdsdelingen mellem bestyrelse og direktion. Endvidere kan det svække kontrollen med direktionen, hvis der kan være sammenfald,” står der i vejledningen, som er frit tilgængelig på styrelsens hjemmeside.
Vejledninger om fondsledelse
Nye regler om fondsledelse (2014)
Opmærksomhedspunkter for bestyrelse
Bestyrelsens forretningsorden
Kilde: Erhvervsstyrelsen
Men også i mindre ekstreme situationer er det ikke alene nok at være knivskarp på rollefordelingen og tage sine forholdsregler derefter. Det skal også kunne dokumenteres, understregede Katrine Winding.
”Husk også, at hvis bestyrelsen har vurderet, at et bestyrelsesmedlem er inhabilt, så skal det stå i bestyrelsesprotokollatet for det pågældende møde,” sagde hun og pointerede, at det kan have konsekvenser for de beslutninger, bestyrelsen træffer, hvis ikke reglerne er overholdt både på papiret og i realiteten.
Opmærksomhed på inhabilitet
✓ Et inhabilt bestyrelsesmedlem skal forlade bestyrelseslokalet.
✓ Dokumentér bestyrelsens overvejelser i forhandlingsprotokollen.
✓ Gør resten af bestyrelsen opmærksom på eventuel inhabilitet.
✓ Risiko for ugyldig bestyrelsesbeslutning.
Kilde: Erhvervsstyrelsen
”Hvis et bestyrelsesmedlem er inhabilt, skal medlemmet forlade bestyrelseslokalet under drøftelserne af den pågældende sag. Risikoen, ved ikke at overholde reglerne, er, at de pågældende beslutninger ikke kan anses som gyldige,” understregede styrelsesdirektøren i sit oplæg.
Tre spørgsmål til styrelsen
Fundats har på baggrund af Katrine Windings opsang på Fondenes Dag stillet spørgsmål til Erhvervsstyrelsen om, hvordan bestyrelsesmedlemmer skal forholde sig til dobbeltroller, som i øjeblikket ses i flere af landets store erhvervsdrivende fonde:
- Hvis et bestyrelsesmedlem er ansat i fonden, f.eks. som direktør eller programchef, hvilke foranstaltninger skal en bestyrelse da iværksætte for at sikre sig, at ledelsen ikke varetager uvedkommende interesser?
”Bestyrelsen fører som øverste ledelsesorgan kontrol med, at direktionen ikke varetager uvedkommende interesser og fastsætter retningslinjer for direktionens arbejde. Dette følger af erhvervsfondslovens § 38, stk. 1, nr. 4,” skriver Erhvervsstyrelsen i et svar.
”Reglerne om inhabilitet i erhvervsfondslovens § 51 har til formål at forhindre varetagelse af uvedkommende interesser. Som nævnt fører bestyrelsen kontrol med direktionen, men et direktionsmedlem er også selv ansvarlig for at gøre opmærksom på eventuel inhabilitet i sin egenskab af direktionsmedlem. I bestyrelsen er det både det enkelte bestyrelsesmedlem og den samlede bestyrelse, som er ansvarlige for at sikre, at der ikke deltager inhabile bestyrelsesmedlemmer ved bestyrelsens beslutninger.”
- En del ledelsesmedlemmer i erhvervsdrivende fonde leverer samtidig advokatydelser eller fondsadministration til fonden. Det kan både være direktøren eller et menigt bestyrelsesmedlem. Hvordan anbefaler Erhvervsstyrelsen, at fonden indretter sig, så man undgår at varetage advokatfirmaets interesser frem for fondens?
”De almindelige regler om inhabilitet er som udgangspunkt til hinder for, at bestyrelsesmedlemmer deltager i behandlingen af spørgsmål om en fonds køb af advokatydelser hos det pågældende bestyrelsesmedlems advokatfirma. Det er ikke en anbefaling men et lovkrav, at fondsbestyrelserne overholder inhabilitetsreglerne,” skriver Erhvervsstyrelsen.
- En del beslutninger er i deres natur irreversible. Hvilke konsekvenser kan det have for et inhabilt bestyrelsesmedlem, hvis fondens beslutninger senere erklæres ugyldige?
”Hvis en aftale er ugyldig som følge af manglende beslutningsdygtighed i bestyrelsen pga. af inhabilitet, er det et anliggende mellem fonden og aftaleparten, som bestyrelsen er ansvarlig for at håndtere. Det er ikke muligt at svare på, hvad det konkret vil have af konsekvenser, da det beror på almindelige aftaleretlige overvejelser,” skriver Erhvervsstyrelsen og nævner to muligheder.
”Hvis fonden lider et tab, kan det indebære et erstatningsansvar hos de ansvarlige bestyrelsesmedlemmer efter erhvervsfondslovens § 126. Grove eller gentagne overtrædelser af reglerne om inhabilitet kan også medføre, at bestyrelsen bliver afsat, jf. erhvervsfondslovens § 45,” skriver Erhvervsstyrelsen.
Ifølge Erhvervsfondslovens § 132 straffes overtrædelse af bestemmelsen om inhabilitet i § 51 med bøde. Denne mulighed er ligeledes nævnt i lovbemærkningerne til lov om erhvervsdrivende fonde (se boks nedenfor).
Lovbemærkningerne
Til § 51
Forslaget om ledelsesmedlemmers inhabilitet viderefører den gældende § 20, i lov om erhvervsdrivende fonde. Den foreslåede regel svarer endvidere til § 131 i selskabsloven.
Forslaget forbyder ikke alene et medlem af ledelsen at deltage i afstemningen i de omhandlede tilfælde af interessekonflikter mellem den pågældende og fonden, men overhovedet at deltage i behandlingen.
Det forhold, at det inhabile medlem ikke kan deltage i behandlingen af et bestemt emne, hindrer ikke de øvrige medlemmer i at bede det pågældende medlem om en redegørelse om det pågældende emne.
Bestemmelsen sigter såvel på aftaler som på søgsmål og omfatter hele sagens behandling.
Valg af formand for bestyrelsen er ikke en aftale i lovens forstand, og bestemmelsen er derfor ikke til hinder for, at et medlem af bestyrelsen ved valg af formand stemmer på sig selv.
Tilsvarende gælder forslag om vederlag til bestyrelsen.
Det følger af bestemmelsens analogi, at reglen også omfatter beslutninger om processuelle skridt i en retssag, som den pågældende har anlagt mod fonden. Endvidere må bestemmelsen anvendes analogt på andre retsskridt end søgsmål, f.eks. indgivelse af konkursbegæring.
Drejer det sig om et forhold mellem fonden og tredjemand, kræves det yderligere, at vedkommende bestyrelsesmedlem har en væsentlig interesse i sagen, f.eks. på grund af slægtsforhold eller anden tilknytning til tredjemanden, og at denne interesse kan være stridende mod fondens.
Hvis en beslutning ikke kan træffes af bestyrelsen på grund af inhabilitet, må bestyrelsen forelægge spørgsmålet for fondsmyndigheden for at det sikres, at beslutningen ikke strider mod fondens interesser. Beslutning kan endvidere indbringes til fondsmyndigheden, hvis den er nødvendig og ikke kan afvente en anden sammensætning af bestyrelsen.
Bestemmelsen strafbelægges, jf. den foreslåede § 132, stk. 1.
