Ingen af de to fondslove indeholder regler om aldersgrænser for bestyrelsesmedlemmer i fonde. Alligevel er der stor forskel på de to fondsmyndigheders praksis for ændring af vedtægtsbestemte aldersgrænser.
I Civilstyrelsen er det meget let helt at få tilladelse til at fjerne en aldersgrænse for bestyrelsesmedlemmer, mens det som hovedregel ikke er muligt for erhvervsdrivende fonde, der er underlagt Erhvervsstyrelsens tilsyn.
Men hvorfor er der den forskel, og hvilke lovmæssige holdepunkter har Erhvervsstyrelsen for sin restriktive praksis, som bliver ved med at møde kraftig modstand fra bestyrelsesmiljøet i erhvervsfondene?
Det har to fondseksperter for nylig undersøgt nærmere i en artikel udgivet i Ugeskrift for Retsvæsen.
”Det virker som om Erhvervsstyrelsen har opbygget en restriktiv praksis, som er i strid med lovgivningen,” siger fondsforsker på CBS Mark Ørberg til Fundats.
Fondsudvalg anbefalede en aldersgrænse
Sammen med sin medforfatter Nikolaj Bak-Christensen har Mark Ørberg gennemgået en lang række af Erhvervsstyrelsens afgørelser om aldersgrænser for bestyrelsesmedlemmer, ligesom de har nærstuderet forarbejderne til de to fondslove startende fra fondsudvalgets betænkning forud for den første fondslov i 1984.
Et flertal i fondsudvalget foreslog i fondsbetænkningen fra 1982 at fastsætte en generel aldersgrænse på 75 år. Og på den baggrund indeholdt det første lovudkast til lov om fonde og visse foreninger netop en sådan lovbestemt aldersgrænse.
Men forfatterne til artiklen har i deres research fundet frem til, at den foreslåede aldersgrænse blev kritiseret i høringsfasen. Af den grund blev paragraffen helt pillet ud af det endelige lovforslag, der blev fremsat for Folketinget.
Kritikken af en lovbestemt aldersgrænse fik ikke kun konsekvenser for den almindelige fondslov, den fik også betydning for loven om erhvervsdrivende fonde, påpeger forskerne i Ugeskrift for Retsvæsen.
”I lovforslaget til erhvervsfondsloven i 1984 blev der henvist til fondslovens regler, og spørgsmålet om en øvre aldersgrænse blev ikke berørt i udvalgsbetænkningerne under folketingsbehandlingen,” skriver de.
Det er blandt andet på den baggrund, forfatterne mener, at Erhvervsstyrelsen går for vidt, når de i forbindelse med sager om ophævelse af aldersgrænser skal vurdere om en vedtægtsændring er hensigtsmæssig og i fondens interesse.
”Når lovgiver klart har taget afstand fra muligheden af at indføre en aldersgrænse i fondsloven, så mener jeg ikke, at Erhvervsstyrelsen som fondsmyndighed skal indføre en meget restriktiv praksis, som reelt indebærer aldersgrænser i fonde,” siger Mark Ørberg.
Og i artiklen argumenterer forfatterne for, at Erhvervsstyrelsens skøn netop i forbindelse med aldersgrænser er baseret på en mere skærpet vurdering af hensigtsmæssighed, end når styrelsen tager stilling til andre typer af forvaltningsbestemmelser i fondsvedtægterne.
”Det synes derfor nærliggende at anvende den almindelige målestok for forvaltningsændringer, når fondene i dag ansøger om ændring eller ophævelse af øvre aldersgrænser,” skriver forfatterne.
På et eller andet tidspunkt – vi ved ikke præcist hvornår – ser Erhvervsstyrelsen ud til at have strammet praksis
Mark Ørberg – Fondsforsker, CBS
Mark Ørberg fortæller desuden, at de to forskere i deres gennemgang af afgørelsessagerne om aldersgrænser kan konstatere at praksis har udviklet sig over tid, selvom lovgivningen ikke har ændret sig på det område.
”På et eller andet tidspunkt – vi ved ikke præcist hvornår – ser Erhvervsstyrelsen ud til at have strammet praksis,” siger han.
Nem adgang til at forhøje aldersgrænser
Selvom Erhvervsstyrelsen sjældent tillader helt at fjerne aldersgrænser i fondsvedtægterne, så sker det derimod i praksis ofte, at fondsbestyrelserne enten får dispensationstilladelse til et konkret bestyrelsesmedlem eller – endnu oftere – at bestyrelsen får tilladelse til at forhøje aldersgrænsen for eksempel fra 70 til 75 år. Det har Fundats tidligere dokumenteret via en række aktindsigter.
Anskuet ud fra en fonds interesser kan både kontinuitet og fornyelse i bestyrelsen være godt for fonden. Og en bestyrelses interesser er jo ikke altid sammenfaldende med fondens. Ud fra den betragtning er det så egentlig ikke fornuftigt nok, at Erhvervsstyrelsen i hvert enkelt tilfælde vurderer om ændringen af en vedtægtsmæssig aldersgrænse er hensigtsmæssig og i fondens interesse, og i bekræftende fald tillader en forhøjelse, men ikke en fuldstændig fjernelse af aldersgrænsen?
”Jeg synes, at det er fornuftigt, at Erhvervsstyrelsen påser, om en ændring af aldersgrænse er i fondens interesse. Men man kan godt iagttage hensynet til fondens interesse samtidig med en betydelig lempelse af praksis, argumenterer vi for. Reelt har Erhvervsstyrelsen indført et dispensationsregime, hvor mange fonde i praksis skal bede om konkret dispensation fra vedtægten, hver gang et dygtigt bestyrelsesmedlem på 75 år ønsker at fortsætte. Når det var et dispensationsregime, man ganske klart afviste i 1984, mener jeg, at Erhvervsstyrelsens praksis forekommer forkert.”
Hvilke forventninger har du til retsudviklingen de kommende år?
”Jeg håber, at Erhvervsankenævnet, Erhvervsministeren eller Folketinget får Erhvervsstyrelsen til at lempe lidt på praksis. Når man taler med bestyrelsesmedlemmer i de danske fonde, er aldersproblematikken meget højt på dagsordenen. I erhvervsfonde er det jo oplagt at lade tidligere direktører fra de underliggende selskaber indgå i fondsbestyrelsen, når de ønsker at trappe lidt ned på antallet af timer. Som jeg ser det, mister de store danske erhvervsfonde ofte ekstraordinært kompetente folk på den her måde. Det almindelige synspunkt er, at man i fondene gerne vil beholde de dygtige – ældre – bestyrelsesmedlemmer, men at processen med anmodning om dispensation simpelthen er for bøvlet og usikker.”
Selv med den bedste vilje, kan jeg ikke få det til at hænge sammen
Mark Ørberg – Fondsforsker, CBS
Vil du betegne styrelsens praksis som ulovlig?
”Erhvervsstyrelsen har fået mandat til at godkende vedtægtsændringer, og her har de et forvaltningsretligt skøn. Vores artikel er ment som input, og jeg oplever generelt, at Erhvervsstyrelsen gør meget ud af at lytte til interessenterne på området. Jeg vil ikke kalde deres praksis ulovlig, men jeg anser det for tvivlsomt, om Erhvervsstyrelsen sagligt og loyalt efterlever lovgivers ønsker. I min optik er det navnlig påfaldende, at man i relation til en ændring af aldersgrænser i en konkret sag har krævet meget tungtvejende grunde, men i relation til en formålsændring kun kræver tungtvejende grunde. Selv med den bedste vilje, kan jeg ikke få det til at hænge sammen, for der skal jo stilles strengere krav til formålsændringer.”
EU-dom: bestyrelsespost er omfattet af direktiv
Udover det nationale spor i forarbejderne til fondslovene, har de to forskere også set nærmere på aldersgrænserne i et EU-retligt perspektiv i forbindelse med beskæftigelsesdirektivets forbud mod forskelsbehandling. Også her vurderer forfatterne, at ”Erhvervsstyrelsens praksis giver anledning til væsentlige EU-retlige betænkelig-heder.”
Udgangspunktet er en afgørelse fra juni sidste år ved EU-domstolen, som har potentiale til at ændre retsopfattelsen i forbindelse med aldersdiskrimination som følge af forbuddet mod forskelsbehandling.
Ændringen af retsopfattelsen skyldes, at EU-domstolen i afgørelsen, der omhandler en dansk formand for fagforeningen HK Privat, udvider den hidtidige opfattelse af beskæftigelsesdirektivets anvendelsesområde. Det betyder, at et bestyrelseshverv kan være omfattet af forbuddet mod forskelsbehandling, selvom der ikke er tale om et ansættelsesforhold, hvor bestyrelsesmedlemmet kan betragtes som arbejdstager.
”Dommen indeholder ingen stillingtagen til spørgsmålet om vedtægtsbestemte alderskrav i erhvervsdrivende fonde. Meget taler imidlertid for, at den indebærer en generel forskel på det kendte arbejdstagerbegreb og direktivbegrebet ’erhvervsmæssig beskæftigelse’. Et bestyrelseshverv i en fond må nu alt efter de konkrete omstændigheder kunne anses for være en erhvervsmæssig beskæftigelse, som falder uden for arbejdstagerbegrebet, men som dog er omfattet af beskæftigelsesdirektivets anvendelsesområde,” fremgår det af artiklen i Ugeskrift for Retsvæsen.
For at sikre en EU-konform håndhævelse af erhvervsfondsloven argumenterer forfatterne for, at Erhvervsstyrelsen fremover vil være forpligtet til at fortolke spørgsmål om ændring af vedtægtsbestemte aldersgrænser i lyset af den nye EU-dom.
”Selv om sagen ikke direkte angår bestyrelsesmedlemmer i fonde, taler en del for, at Erhvervsstyrelsen ved vurderingen af den enkelte fonds ledelsesforhold og fondens ønsker om ændring af vedtægtsbestemmelser vedrørende aldersgrænser bør lempe den nuværende restriktive praksis,” skriver forfatterne i konklusionen.
Kritisk blik fra Erhvervsankenævn
Efter have gennemgået lovgrundlaget og fondstilsynets praksis anbefaler Mark Ørberg nu styrelsen at omlægge sin praksis for aldersgrænser, så den flugter med Civilstyrelsens:
Mit forsigtige gæt dog er, at Erhvervsankenævnet vil se på aldersgrænser med meget kritiske øjne
Mark Ørberg – Fondsforsker, CBS
”Det kan godt være, at Erhvervsstyrelsen ikke i første omgang lader sig overbevise af argumenterne om fondslovenes forarbejder. Og deres praksis hviler jo på et skøn og en saglig overvejelse om beskyttelse af fondens interesse. Mit forsigtige gæt er dog, at Erhvervsankenævnet vil se på aldersgrænser med meget kritiske øjne, og at en dansk domstol på et tidspunkt forelægger spørgsmålet for EU-Domstolen, hvis ikke Erhvervsstyrelsen i det mindste lemper lidt på praksis,” siger Mark Ørberg.
Han vurderer dog, at problemet vil blive løst, inden det kommer til en sag ved EU domstolen.
”Hvis en konkret fond har fået afslag på aldersgrænseændring og har en bestyrelsesformand, der er lønnet og de facto arbejder over 15 timer om ugen for fonden, så er det derudover min forsigtige forudsigelse, at Erhvervsstyrelsen vil få en ’op ad bakke’ oplevelse hos EU-Domstolen. Men mon ikke Folketingets Erhvervsudvalg, Komiteen for god Fondsledelse eller andre blander sig, inden vi når så langt. Aldersdiskrimination og tabte sager hos EU-Domstolen er jo trods alt sjældent populært,” siger Mark Ørberg.
EU-sagen fra juni sidste år er tidligere blevet bragt i spil i en sag om ophævelse af aldersgrænser i en fondsbestyrelse. Det skete da den samlede bestyrelse i den erhvervsdrivende fond Herlufsholm Skole og Gods trak sig fra fondsledelsen og i stedet pegede på den 71-årige forhenværende højesteretsdommer Jon Stokholm.
Herlufsholm er på grund af sin skoledrift undtaget fra erhvervsfondsloven, og tilsynet med fonden ligger derfor ikke i Erhvervsstyrelsen men i Styrelsen for Undervisning og Kvalitet (STUK).
Bestyrelsen argumenterede for en fjernelse af aldersgrænsen blandt andet med udgangspunkt i den nye EU-dom. Men i den endelige afgørelse undlod STUK at tage stilling til problemet med aldersdiskrimination og afgjorde sagen ud fra en vurdering af fondens interesse. Dermed lagde STUK sig tættere opad Civilstyrelsens praksis.
I forbindelse med Herlufsholm-sagen spurgte vi formanden for Komiteen for God fondsledelse Marianne Phillip, om hun på baggrund af den nye EU-dom ville overveje at ændre anbefalingen om en aldersgrænse.
”Komitéen vurderer løbende, hvorvidt der er behov for at justere komitéens anbefalinger. Såfremt Erhvervsstyrelsen på et tidspunkt måtte vurdere, at der ikke kan tillades aldersgrænser i vedtægter, vil komitéen selvfølgelig tage højde for dette i forbindelse med anbefalingerne,” sagde Marianne Philip.
Fundats arbejder på at få en kommentar fra Erhvervsstyrelsen.
