En fond er selvejende. Den eller de stiftere, der etablerer en fond, skal ikke blot afstå fondsformuen definitivt til fonden, men skal også sørge for, at fonden etableres med en bestyrelse, der besidder selvstændighed i forhold til stifteren eller stifterne. Dette selvstændighedskrav udelukker dog ikke, at stifteren eller stifterne kan være medlemmer af bestyrelsen, herunder vælges som bestyrelsesformand.
Bestyrelsen skal være fondens øverste ledelse, og der må således ikke være et organ, for eksempel et repræsentantskab, over bestyrelsen. Har fonden et repræsentantskab, skal dette repræsentantskab være uden ledelsesmæssig eller anden beslutningskompetence, ligesom at repræsentantskabet ikke må udpege flertallet af medlemmerne til bestyrelsen. Udpeges formanden af repræsentantskabet må bestyrelsens sammensætning nøje overvejes, således at formandens stemme ikke kan være udslagsgivende ved stemmelighed i bestyrelsen. Repræsentantskabet kan ej heller afskedige et medlem af bestyrelsen, idet denne ret alene tilkommer fondsmyndigheden, jf. bestemmelserne i fondslovene.
Bestyrelsen skal etableres fra fondens stiftelse med minimum tre medlemmer, og det er derfor efter fondslovene et krav, at fondens vedtægt angiver "antallet af medlemmer af bestyrelsen, og hvorledes de udpeges". De nærmere regler for fondens ledelse findes i fondslovens kapitel 6 og erhvervsfondslovens kapitel 7.
At bestyrelsen udgør fondens øverste ledelse betyder, at det som udgangspunkt er bestyrelsen, der træffer beslutninger på fondens vegne, og som har det fulde ansvar for de trufne beslutninger. Bestyrelsen kan såvel uformelt som på grundlag af bestemmelser i fondens vedtægt eller bestyrelsens forretningsordennote modtage indstillinger fra tredjemand. Bestyrelsen kan endda efter en vedtægtsbestemmelse være forpligtet til at modtage sådanne indstillinger – men alle væsentlige beslutninger, herunder enhver uddeling – er bestyrelsens, hvor påvirket beslutningsindholdet end måtte være af en modtaget indstilling. Hvis fondens formål for eksempel er at yde støtte til lægevidenskabelig forskning, kan det være meget fornuftigt – efter omstændighederne det eneste forsvarlige – at bestyrelsen modtager uformelle gode råd eller formaliserede indstillinger fra et sagkyndigt udvalg, men beslutningen skal retligt være – og er – bestyrelsens. I relation til uddelinger kan bestyrelsen formentlig godt træffe beslutningen om, at et nærmere angivet beløb skal anvendes til for eksempel forskning inden for et specifikt område, men hvor et fagkyndigt udvalg nærmere beslutter hvem eller hvad inden for dette specifikke område, der skal modtage uddelingen/uddelinger fra fonden uden at dette nødvendigvis medfører, at bestyrelsen har uddelegeret sin beslutningskompetence i forhold til uddelingen/uddelingerne.
Erstatningsansvar over for fondens kreditorer
Til at forestå den daglige ledelse kan bestyrelsen ansætte en eller flere direktører. Bestyrelsen og direktionen udgør samlet fondens ledelse. Det er forholdsvis usædvanligt, at bestyrelsen i en ikke-erhvervsdrivende fond har en direktør, hvorimod det er hyppigere forekommende i erhvervsdrivende fonde. Ifølge Deloittes undersøgelse fra 2012 om erhvervsdrivende fonde er det dog alene 31 pct. af de erhvervsdrivende fonde, der har en registreret direktør – det vil sige en direktør registreret i Erhvervsstyrelsens IT-system. Har bestyrelsen ansat en direktør, vil opgavefordelingen mellem bestyrelsen og direktionen være fastlagt i bestyrelsens retningslinjer for direktionen, men den ordnede ledelse af fonden vil altid tilfalde bestyrelsen som fondens øverste ledelsesorgan. Uanset opgavefordelingen mellem bestyrelsen og direktionen er det vigtigt for såvel bestyrelsen som direktionen at holde sig for øje, at de under udførelsen af deres hverv har ansvaret for fondens drift og virke, herunder særligt at fondens interesser og formål fremmes bedst muligt.
Varetager ledelsen ikke fondens interesser og formål, og tilføjer ledelsen ved dennes forsætlige eller uagtsomme handling fonden skade, kan ledelsen blive pligtig til at erstatte det tab, som fonden lider herved. Særligt i forhold til ledelsen i erhvervsdrivende fonde gælder tillige, at hvis ledelsen forsætlig eller ved uagtsom adfærd volder tredjemand økonomisk skade er ledelsen ansvarlig herfor. Ledelsen ifalder dog ikke et ansvar, blot fordi fonden – eller en tredjemand – lider tab som følge af ledelsens adfærd. Det er en betingelse for at pålægge ansvar, at ledelsen har handlet forsætligt eller uagtsomt (altså udvist culpa). Det er i denne forbindelse væsentligt at være opmærksom på, at bestyrelsen løbende skal foretage en afvejning af ønsket om at sikre fonden, uddelingsmodtager, kreditorer, medarbejdere m.v. mod tab (af økonomisk karakter) over for ønsket om at give ledelsen den nødvendige bevægelsesfrihed til at træffe de forretningsmæssige dispositioner, som er nødvendige i forbindelse med driften af fonden.
Ved vurderingen af om ledelsen har handlet forsætligt eller uagtsomt i forhold til dennes dispositioner skal der tages udgangspunkt i, hvilke interesser ledelsen skal eller kan varetage, når der træffes beslutninger i fonden. Her er det som udgangspunkt fondens vedtægt, herunder særligt det vedtægtsbestemte formål, der sammen med den relevante fondslov sætter rammen for ledelsens interessevaretagelse. Ledelsen må således hverken forfølge egne eller tredjemands økonomiske eller ideelle interesser, som ikke er forankret i fondens vedtægt.
Såfremt der anlægges en streng vurdering ved dispositioner truffet af ledelsen, vil følgerne antagelig være, at mange beslutninger, som i øvrigt måtte anses for at være sunde og fornuftige, ikke bliver truffet. Stort set enhver beslutning, der træffes i fondsregi, er forbundet med risici, og denne realitet må haves for øje, når der skal foretages en vurdering af ledelsens ansvar.
Ledelsen skal være særligt agtpågivende i den situation, hvor fondens økonomiske situation medfører, at det må anses for udelukket at fortsætte driften uden tab for kreditorerne. I den situation har bestyrelsen en særlig forpligtelse til at varetage hensynet til kreditorerne, og dermed nøje overveje, hvilke aktiviteter bestyrelsen skal vælge at fortsætte med. Vælger bestyrelsen at fortsætte fondens aktiviteter ufortrødent uden i øvrigt at tage hensyn til kreditorerne, vil dette aspekt veje tungt i forhold til vurderingen af bestyrelsens ansvar, herunder erstatningsansvar over for de tabslidende kreditorer, jf. Mindship-dommen (UfR 2006.243 H), hvilket tillige gælder i den situation, hvor det konstateres, at fondens egenkapital udgør mindre end halvdelen af fondens grundkapital. I denne situation skal bestyrelsen sikre, at der afholdes et bestyrelsesmøde senest tre måneder efter at dette forhold konstateres. På bestyrelsesmødet skal bestyrelsen stille forslag om foranstaltninger, der fører til fuld dækning af grundkapitalen, eller stille forslag om opløsning af fonden. Manglende stillingtagen fra bestyrelsens side i en sådan kapitaltabssituation kan medføre et ansvar for bestyrelsen.
Der skal være dækning for uddelingerne
Ved bestyrelsens varetagelse af fondens uddelingsformål skal bestyrelsen løbende have fokus på fondens frie reserver. Bestyrelsen må således alene til uddelinger anvende et beløb svarende til det beløb, der i fondens seneste regnskab er anført som overført overskud og reserver, med fradrag af overført underskud. Foretager bestyrelsen uddelinger ud over fondens frie reserver, kan bestyrelsen ifalde et erstatningsansvar over for fonden. Der findes flere eksempler på, at fondsmyndigheden over for bestyrelsen har rejst et tilbagebetalingskrav (med andre ord et erstatningskrav), da der ikke har været frie reserver til at foretage de uddelinger, som bestyrelsen har foretaget.
I de tilfælde, hvor fonden har modtaget tilskud fra offentlige og/eller private bidragsydere, og hvor disse har fastsat særlige vilkår, eller der i øvrigt gælder bestemte forudsætninger for anvendelsen af det ydede tilskud, skal bestyrelsen nøje overveje, om det er i fondens interesse at modtage et sådant tilskud, ligesom bestyrelsen – hvis bestyrelsen accepterer at modtage tilskuddet – selvfølgelig skal anvende midlerne inden for de særlige vilkår. I modsat fald vil bestyrelsen kunne blive ansvarlig over for tilskudsgiveren.
Af særlig væsentlig interesse for bestyrelsens ansvar er bestyrelsens pligt til at indhente fondsmyndighedens samtykke til at foretage ekstraordinære dispositioner. Det må selvsagt være sådan, at bestyrelsen kan siges at have handlet ansvarspådragende (culpøst), hvis bestyrelsen ikke overholder pligten til at indhente fondsmyndighedens samtykke til en ekstraordinær disposition. Hvorvidt handlingen medfører et tab for fonden, og at der dermed kan gøres et erstatningsansvar gældende over for bestyrelsen er en anden og mere konkret vurdering – se blandt andet hertil sagen vedr. Traugott Møllers Fond i UfR.2016.1.S. Om bestyrelsen og fondsmyndigheden i fællesskab kan drages til ansvar for en disposition, som bestyrelsen har indhentet fondsmyndighedens samtykke til er mere diskutabelt. Bestyrelsen kan formentlig drages til ansvar for en sådan disposition, men kan tredjemand eller fonden – og hvis fonden, så må det være bestyrelsen – gøre et erstatningsansvar gældende over for fondsmyndigheden for tab som er påført tredjemand eller fonden som følge af fondsmyndighedens samtykke? Der vil formentlig også kunne gøres et erstatningsansvar gældende over for fondsmyndigheden, også selvom udgangspunktet er, at fondsmyndigheden alene fører et legalitetstilsyn, men dette må bero på en helt konkret afvejning af alle sagens omstændigheder.
Samlet set er det fondens vedtægt, herunder særligt fondens vedtægtsbestemte formål, der sammen med hensynet til fondens kreditorer og de konkrete bidragsydere samt bestemmelserne i fondslovene, der danner den overordnede ramme for ledelsens interessevaretagelse, og dermed muligheden for at gøre et ansvar gældende over for ledelse. Der vil dog altid være tale om en konkret afvejning af alle sagens omstændigheder, hvor et bestyrelsesmedlem formentlig vil slippe for ansvar, hvis dennes handling er foretaget loyalt til varetagelse af fondens formål og interesser. Har der derimod spillet uvedkommende (personlige) interesser ind i bestyrelsesmedlemmets handlinger, vil dette være ansvarspådragende. Under alle omstændigheder må marginen for bestyrelsesmedlemmets fejltagelse i førstnævnte tilfælde være videre end i sidstnævnte tilfælde.
Bestyrelsesmedlemmer kan ikke repræsentere andre
Hvis det konstateres, at bestyrelsen har handlet ansvarspådragende, er det vigtigt at have in mente, at det ikke er bestyrelsen som en samlet enhed, der i givet fald pålægges et ansvar. Bestyrelsens medlemmer hæfter ikke uden videre for hinandens uforsvarlige adfærd. Det afgøres bestyrelsesmedlem for bestyrelsesmedlem, om det pågældende bestyrelsesmedlem har handlet culpøst. Netop fordi det er en individuel vurdering af hvert enkelt bestyrelsesmedlem, kan det have betydning, at et bestyrelsesmedlem i givet fald benytter sig af sin ret til at få tilført til et bestyrelsesreferat, at man ikke er enig i en beslutning. Et bestyrelsesmedlem bør endvidere altid sikre sig, at der foreligger den fornødne information for bestyrelsen til at varetage dennes opgave, herunder ikke mindst i forhold til bestyrelsens tilsynspligt med en direktion.
Ansvarsbedømmelsen vil normalt være den samme for de enkelte bestyrelsesmedlemmer, men domstolene vil ofte ved bedømmelsen tage hensyn til det enkelte bestyrelsesmedlems forudsætninger, herunder om de pågældende bestyrelsesmedlem udfører bestyrelseshvervet som led i sit hverv som for eksempel advokat. Denne domstolsbedømmelse må dog ikke få det enkelte bestyrelsesmedlem til at forlade sig på de "professionelle", og det enkelte bestyrelsesmedlem bør altid forholde sig kritisk over for det materiale, som bestyrelsesmedlemmet modtager, herunder om materialet er tilstrækkeligt til at varetage bestyrelsens opgave.
At bestyrelseshvervet er personligt, og at et bestyrelsesmedlem kan blive personlig ansvarlig for udøvelsen af sit hverv medfører tillige, at et bestyrelsesmedlem ikke er – eller kan blive – forpligtet til at handle ud fra en anbefaling eller lignende fra personer, organisationer eller lignende. Det vil således altid være op til det enkelte bestyrelsesmedlem at vurdere, om en eventuel anbefaling eller lignende vil være i fondens interesse og inden for fondens formål, og om bestyrelsesmedlemmet i givet fald skal agere eller stemme i overensstemmelse med anbefalingen. Dette gælder tillige i forhold til bestyrelsesmedlemmer, der er udpeget af offentlige myndigheder, hvilket vil sige, at det pågældende bestyrelsesmedlem ikke har ret til at varetage offentlige interesser i videre omfang, end hvad der fremgår af fondens vedtægt, eller end hvad der anses for at være i fondens interesse.
Hvis den individuelle bedømmelse fører til, at flere bestyrelsesmedlemmer har handlet culpøst, hæfter de pågældende bestyrelsesmedlemmer solidarisk over for den, der har lidt tab – der hæftes én for alle, og alle for én. Denne solidariske hæftelse medfører, at skadelidte er sikker på at få sit tab dækket, blot ét af de flere bestyrelsesmedlemmer kan betale – og i så fald vil det pågældende bestyrelsesmedlem have et regreskrav mod de øvrige ansvarlige bestyrelsesmedlemmer.
Et bestyrelsesmedlems erstatningspligt kan nedsættes til et mindre beløb end det lidte tab, hvis domstolene finder dette rimeligt. Dette vil formentlig ske i det tilfælde, hvor et bestyrelsesmedlem nok har handlet culpøst, men hvor det pågældende bestyrelsesmedlems adfærd dog hverken er udtryk for forsæt eller grov uagtsomhed, og hvor tabet er meget stort i forhold til det skadevoldende bestyrelsesmedlems økonomiske muligheder.
Hvis det er fonden, der har lidt tab ved et bestyrelsesmedlems culpøse adfærd, kan beslutning om anlæggelse af sag træffes af den øvrige bestyrelse eller af fondsmyndigheden. Dette medfører, at en person – f.eks. stifters descendent som ikke er medlem af fondens bestyrelse – der mener, at fonden har lidt et økonomisk tab, derfor må rette henvendelse til fondsmyndigheden, og påpege de pågældende forhold. Er det en direktør, der har påført fonden tab, kan beslutningen træffes af bestyrelsen eller af fondsmyndigheden. Bestyrelsen kan formentlig – som nævnt ovenfor – træffe beslutning om at anlægge sag mod fondsmyndigheden, hvis denne har givet samtykke til en ekstraordinær disposition, som har medført et tab for fonden eller tredjemand. Når bestyrelsen som samlet organ skal vurdere, hvorvidt der skal anlægges en sag på vegne af fonden, er bestyrelsen undergivet sit almindelige bestyrelsesansvar, hvilket vil sige, at der skal foretages en vurdering af, hvorvidt det vil være i fondens interesse, at den pågældende sag føres. I denne vurdering skal der bl.a. tages hensyn til sandsynligheden for at vinde sagen, omkostningerne forbundet herved m.v.
Det skal afslutningsvist bemærkes, at moderniseringen af erhvervsfondsloven og ændringerne i fondsloven som udgangspunkt ikke har ændret ved bestyrelsens ansvarsnorm. Trods dette klare udgangspunkt, så har især den nye erhvervsfondslov dog medført nogle ændringer, herunder særligt det element, at der i loven og lovbemærkningerne på en række områder er tydeliggjort, hvad der er bestyrelsens (eller ledelsens) ansvar, hvilket vil sige hvad ledelsen særligt formodes at være påpasselig med. Uanset at selve de materielle erstatningsregler er uændret, føjer disse tydeliggørelser af ansvar nogle elementer til vurderingen af bestyrelsens ansvar. Bestyrelsen bør derfor altid sikre, at der er ”orden i penalhuset”, og at bestyrelsen har udarbejdet de nødvendige, herunder de lovpligtige, dokumenter, såsom bestyrelsens forretningsorden, Redegørelse for god Fondsledelse og Redegørelse for fondens uddelingspolitik.
Note
- Forretningsordenen er lovpligtigt for bestyrelsen i en erhvervsdrivende fond, jf. erhvervsfondslovens § 50, mens bestyrelsen i en ikke-erhvervsdrivende fond ikke er underlagt et sådan lovkrav. Det kan dog være hensigtsmæssigt, at bestyrelsen i en ikke-erhvervsdrivende fond tillige udarbejder en forretningsorden for blandt andet at skabe konsensus mellem bestyrelsens medlemmer om bestyrelsens løbende virke m.v.
