Hvordan skal bestyrelsen prioritere uddelinger mellem flere formål?
Hvorfor gælder vedtægtens ord ikke, når det ellers udtrykkeligt står, at bestyrelsen selv må bestemme?
Hvordan skal man fordele uddelingerne, hvis formålene ikke er ligestillede?
De spørgsmål giver for tiden store problemer for en række fondsbestyrelser og deres advokater.
Som Fundats har beskrevet i artikelserien ’Hvad er formålet?’, har flere fonde valgt at negligere et eller flere af de uddelingsformål, der står nævnt i vedtægterne, for i stedet at opnå større effekt på et eller flere andre uddelingsformål.
Ofte ligger der lange og kvalificerede uddelingsstrategiske overvejelser bag bestyrelsens valg. Og samtidig oplever bestyrelserne, at de er på sikker grund, fordi deres advokater har sagt god for bestyrelsens prioritering.
Ikke desto mindre er prioriteringerne i flere tilfælde i strid med fondsretten.
Både Civilstyrelsen og Erhvervsstyrelsen er, ifølge Mark Ørberg, opmærksomme på problemet, som fylder en del i myndighedernes arbejde.
Han forsker i fonde og følger myndighedernes arbejde tæt.
Myndighederne er ved at lægge et snit efter 2019-dommen om Det Nissenske Familiefonds uddelinger
Mark Ørberg – fondsforsker, CBS
”Jeg ser tegn på et stigende antal sager med spørgsmål om fondenes uddelinger. Myndighederne er ved at lægge et snit efter 2019-dommen om Det Nissenske Familiefonds uddelinger, og de er ved at balancere på den ene side beskyttelsen af fondsformålene og på den anden side bestyrelsens ret til at lede fonden,” siger Mark Ørberg.
Mange rådgivere misforstår
Mark Ørberg fortæller, at fondene får meget forskellig rådgivning af deres rådgivere, og at der også blandt forskerne er diskussion om, hvordan reglerne skal forstås.
”Mit indtryk er, at ikke alle rådgivere fuldt ud forstår reglerne og baggrunden for reglerne. Reglen om ligestillede uddelingsformål har baggrund i pligten til sagligt og loyalt at varetage de stifterfastsatte fondsformål. Allerede inden fondslovene skulle formålet angives udtrykkeligt. Stifter kunne ikke blot overlade fuld diskretion til bestyrelsen.”
Mark Ørberg ser ikke nogen nemme løsninger for fondsbestyrelser med tvetydige vedtægtsbestemmelser. Han vil dog gerne komme med ”fire forsimplede trin”, som bestyrelser med fordel kan gennemgå sammen med deres rådgivere.
Trin 1: Prioriterede eller ligestillede
Det første trin handler om forskellen mellem prioriterede formål og ligestillede formål.
”Først kan man se på ord som primære eller sekundære og såkaldte fordelingsindikationer eller fordelingsnøgler. Eller ord som ’herunder’ eller ’deriblandt’. Her har stifter klart vist intentionen om, at bestyrelsen skulle have større eller mindre frihed til at prioritere,” siger Mark Ørberg.
Hvis stifter ikke tilstrækkelig klart i vedtægten har vist en intention om prioritering, så er formålene normalt ligestillede. Dette er praksis i begge fondsmyndigheder: Enten fremgår der en fordelingsanvisende prioritering af formålene, eller også er formålene ligestillede. I særlige tilfælde kan dokumenter knyttet til fondens oprettelse dog få betydning for fortolkningen af vedtægten.
Trin 2: Bestyrelsens frie skøn
Det andet trin handler om eventuelle bemyndigelser til bestyrelsen. Hvis vedtægterne siger, at bestyrelsen selv kan bestemme fordelingen, er der efter højesteretspraksis ikke tale om en prioritering af formålene. Dermed er de ligestillede.
”Det samme gælder nok, hvis formålene i princippet fremstår prioriterede, men hvor der i formålet samtidig er fri mulighed for bestyrelsen til at fravige stifters prioritering,” uddyber Ørberg.
”Jeg forstår godt bestyrelsernes og stifternes frustrationer. Der står jo i vedtægten, at bestyrelsen bestemmer selv. Men den juridiske begrundelse og tradition er egentlig fornuftig nok, fordi der efter fondslovene er grænser for, hvor stor frihed man kan overlade til en bestyrelse. Og sådan var det også før fondslovene, selv om det ikke altid blev håndhævet.”
Ørberg forklarer, at reglen om ligestillede formål skal ses i sammenhæng med skatte- og afgiftsreglerne. Nogle fonde har f.eks. fået skatteprivilegier på grund af deres almennyttige formål.
Derfor kan der opstå problemer, hvis man kun uddeler til familieformålet. Mark Ørberg fremhæver et muligt behov for at øge fokus på fondens faktiske behandling hos skattemyndighederne, da fonden blev oprettet.
Trin 3: Behandlingen hos Skat
Nogle fonde har både et familieformål og et almennyttigt formål og er derfor fonde med såkaldt blandede formål. I denne type fonde bør bestyrelsen se på, om stifter fik en delvis fritagelse fra betaling af afgift ved oprettelsen, forklarer Mark Ørberg
”Hvis man fik fritagelse, og formålene ikke er prioriterede af stifter, ville jeg som bestyrelse sigte efter at uddele nogenlunde ligeligt til de to formål,” siger Mark Ørberg.
Hvis man derimod ikke i sin tid fik fritagelse for afgift, har man ifølge Mark Ørberg nogle stærke argumenter for i højere grad at prioritere formålene. Her taler fondslovenes forarbejder nemlig for en mindre streng tilgang fra myndighedernes side.
”Man kan i hvert fald argumentere for, at hvis stifter har betalt fuld afgift i en blandet fond, er det en indikation på, at stifter ville prioritere familieformålet.”
Trin 4: Saglige uddelingsbehov
Det fjerde trin er det mest vanskelige.
Selv hvis formålene er ligestillede, kan der være gode grunde til ikke at uddele nogenlunde ligeligt.
”Jeg har i min afhandling over mange sider beskrevet, hvad fondsmyndighederne og domstolene må forventes at anse for gode grunde. F.eks. vil små og mellemstore fonde nok ret nemt kunne pege på et sagligt uddelingsbehov, som på grund af fondens kapitalforhold alene kan imødekommes ved en klar prioritering af ét uddelingsformål,” siger Mark Ørberg.
Det er ifølge Mark Ørberg vigtigt at se de fire trin som mere overordnede overvejelser og anbefalinger, og han understreger behovet for altid at søge konkret rådgivning. Dog bør bestyrelserne være opmærksomme på, at selv rådgivere kan have udfordringer på det fondsretlige område.
”En af udfordringerne i fondsretten er den udbredte mangel på retspraksis og offentliggjorte sager fra myndighederne. Rådgivere og os andre har meget lidt at læne sig op ad,” siger Mark Ørberg og opfordrer kraftigt erhvervsministeren og justitsministeren i en kommende regering til at prioritere en lovændring med præcisering af reglernes anvendelse.
Kapitel 10 i Mark Ørbergs afhandling ’Fondsretten og den levende vedtægt’ er dedikeret til problemstillingen om ligestillede uddelingsformål. Afhandlingen er udgivet af Djøf Forlag i 2022.
