Endnu en forsker rejser kritik af Erhvervsankenævnet

Nyslået ph.d. i fondsret, Mark Ørberg, opfordrer erhvervsministeren til at skabe klarhed på området for formålsændringer i erhvervsdrivende fonde. Han påpeger samtidig, at det kan hæmme donationsviljen, hvis ændringer i formålsbestemmelsen alene bliver et spørgsmål om stifterviljes uhensigtmæssighed, sådan som Erhvervsankenævnet lægger op til.

Er­hvervsan­ke­næv­net har ik­ke juri­disk kom­pe­ten­ce til at om­gø­re Ci­vilsty­rel­sens be­slut­nin­ger ved­rø­ren­de er­hvervs­dri­ven­de fon­des æn­drin­ger i for­måls­be­stem­mel­sen, ly­der det fra for­sker Mark Ørberg.

Det skab­te rø­re blandt fonds­ret­s­eks­per­ter, da Er­hvervsan­ke­næv­net i 2018 un­der­kend­te Ci­vilsty­rel­sen og gav til­la­del­se til, at den er­hvervs­dri­ven­de fond Den Ha­ge­ske Stif­tel­se kun­ne fo­re­ta­ge en ræk­ke æn­drin­ger i sin formålsbestemmelse.

Er­hvervsan­ke­næv­net hav­de nem­lig iføl­ge fle­re eks­per­ter slet ik­ke kom­pe­ten­ce til at un­der­ken­de af­gø­rel­ser fra Civilstyrelsen.

”Vi står nu i en ret uhen­sigts­mæs­sig si­tu­a­tion, for hvad er det så egent­lig, der gæl­der?” for­kla­re­de pro­fes­sor i fonds­ret og med­lem af Ko­mitéen for God Fonds­le­del­se, Ras­mus Feldt­hu­sen, den­gang i en ar­ti­kel i Fun­dats.

I dag – fi­re år ef­ter Er­hvervsan­ke­næv­nets ken­del­se – er der sta­dig ik­ke kom­met styr på ju­ra­en, ly­der det fra ph.d. i fonds­ret Mark Ørberg.

I sin net­op god­kend­te af­hand­ling ‘Fon­de­ne og den le­ven­de vedtægt,’ rej­ser han der­for kri­tik af de dan­ske myn­dig­he­der, der i åre­vis har ac­cep­te­ret en ret­stil­stand, hvor der er uklar­he­der om, hvad der egent­lig skal til, for at en fond kan æn­dre sin formålsbestemmelse.

”Li­ge nu har vi en fuld­stæn­dig uhold­bar ret­stil­stand. Mit håb er der­for, at er­hvervs­mi­ni­ste­ren vil kig­ge på det her om­rå­de og få ryd­det op i det, ” si­ger Mark Ørberg.

Forskere: Erhvervsankenævnet har ikke juridisk kompetence

Den – iføl­ge Mark Ør­berg – uhold­ba­re ret­stil­stand gæl­der de er­hvervs­dri­ven­de fon­de, hvis be­sty­rel­ser øn­sker æn­drin­ger i fon­dens formålsparagraffer.

Iføl­ge Er­hvervs­fonds­lo­ven fra 2015 kræ­ver det god­ken­del­se fra bå­de fondsmyn­dig­he­den, der er Er­hvervs­sty­rel­sen, og Ci­vilsty­rel­sen, der er per­muta­tionsmyn­dig­hed, at få en for­måls­æn­dring igennem.

Hvis Er­hvervs­sty­rel­sen når frem til en af­gø­rel­se, som fonds­be­sty­rel­sen ik­ke er enig i, kan be­sty­rel­sen kla­ge til Er­hvervsan­ke­næv­net, som kan om­gø­re Er­hvervs­sty­rel­sens afgørelse.

I til­fæl­det med Den Ha­ge­ske Stif­tel­se i 2018 var det imid­ler­tid Ci­vilsty­rel­sens af­gø­rel­se, der blev ind­bragt for Er­hvervsan­ke­næv­net, som om­gjor­de sty­rel­sens beslutninger.

Men Er­hvervsan­ke­næv­net har slet ik­ke juri­disk kom­pe­ten­ce til at om­gø­re Ci­vilsty­rel­sens be­slut­nin­ger, el­ler i det he­le ta­get ta­ge Ci­vilsty­rel­sens af­gø­rel­ser op, har det i åre­vis lydt blandt fonds­ret­s­eks­per­ter. Og nu gen­ta­ges kri­tik­ken i en ny­ligt pu­bli­ce­ret ph.d.-afhandling.

Hvis man gik ef­ter Er­hvervsan­ke­næv­nets må­de at se tin­ge­ne på, så vil­le man næ­sten ud­vi­ske græn­sen mel­lem sel­skab og fond

Mark Ør­berg – Ph.d. og for­sker i fonds­ret, CBS

Fondsmyndighed eller permutationsmyndighed

I bo­gen ’Vedtægts­æn­drin­ger i fon­de’ fra 2021 af pro­fes­sor Ras­mus Feldt­hu­sen og kon­tor­chef i Be­skæf­ti­gel­ses­mi­ni­ste­ri­et, Chri­sti­an An­der­sen-Møl­gaard, skri­ver for­fat­ter­ne med hen­vis­ning til Ci­vilsty­rel­sens rol­le som samtyk­ken­de myn­dig­hed ved for­målss­æn­drin­ger, at det ik­ke vir­ker op­lagt, ”at Er­hvervsan­ke­næv­net skul­le ha­ve kom­pe­ten­ce til at kun­ne om­gø­re Ci­vilsty­rel­sens af­gø­rel­ser om af­slag på at gi­ve samtyk­ke til væ­sent­li­ge vedtægtsændringer.”

For­fat­ter­ne be­grun­der de­res syn med udtalelsen:

”Der­til kom­mer, at der ef­ter ord­ly­den af EFL (Er­hvervs­fonds­lo­ven, red) § 130 ale­ne er fondsmyn­dig­he­dens af­gø­rel­ser, der kan på­kla­ges til Er­hvervsan­ke­næv­net. (…) Ci­vilsty­rel­sen er ik­ke fondsmyn­dig­hed, men er der­i­mod til­lagt kom­pe­ten­ce til at gi­ve samtyk­ke ved vis­se æn­drin­ger af vedtæg­ten, og Ci­vilsty­rel­sens af­slag på samtyk­ke ef­ter EFL § 89, stk. 2, er så­le­des ik­ke en af­gø­rel­se truf­fet som fondsmyn­dig­hed (men der­i­mod som permutationsmyndighed).”

El­ler, som Mark Ør­berg op­sum­me­rer det:

”Er­hvervsan­ke­næv­net har ik­ke juri­disk kom­pe­ten­ce til at om­gø­re Ci­vilsty­rel­sens af­gø­rel­ser, men for­di næv­net me­ner, at det har den, og for­di Ci­vilsty­rel­sen i prak­sis har ac­cep­te­ret det, så er det så­dan det er,” si­ger han.

Tre forskellige retsopfattelser

Spørgs­må­let om hvor­vidt Er­hvervsan­ke­næv­net har kom­pe­ten­ce til at om­gø­re Ci­vilsty­rel­sens af­gø­rel­ser el­ler ej, er ik­ke blot et spørgs­mål om pa­ra­graf­ryt­te­ri, ly­der det fra Mark Ørberg.

De tre stats­li­ge or­ga­ni­sa­tio­ner Ci­vilsty­rel­sen, Er­hvervs­sty­rel­sen og Er­hvervsan­ke­næv­net har nem­lig iføl­ge Mark Ør­berg og en ræk­ke an­dre for­ske­re hver de­res op­fat­tel­se af, hvad der skal til, for at en fond kan få til­la­del­se til at æn­dre si­ne for­mål. Der­for af­hæn­ger en fonds suc­ces med for­måls­æn­drin­ger­ne til dels af, hvil­ken myn­dig­hed, der har det sid­ste ord.

”Ci­vilsty­rel­sen har den mest strik­se til­gang til for­måls­æn­drin­ger. Midt på spek­t­ret lig­ger Er­hvervs­sty­rel­sen, og så er der Er­hvervsan­ke­næv­net, som er al­ler­mest imø­de­kom­men­de,” for­kla­rer Mark Ørberg.

For at Ci­vilsty­rel­sen kan god­ken­de æn­drin­ger i en fonds for­måls­be­stem­mel­ser på ud­de­lings­om­rå­det, kræ­ver sty­rel­sen, at fonds­be­sty­rel­sen kan godt­gø­re, at det er ble­vet umu­ligt el­ler klart uhen­sigts­mæs­sigt at føl­ge fon­dens stiftervilje.

For Er­hvervs­sty­rel­sen gæl­der det, at be­sty­rel­sen skal frem­læg­ge tungt­ve­jen­de grun­de til de øn­ske­de æn­drin­ger, mens det for Er­hvervsan­ke­næv­net er nok, hvis be­sty­rel­sen kan godt­gø­re, at fon­dens for­mål er ble­vet uhensigtsmæssigt.

For Mark Ør­berg er der in­gen tvivl om, at han selv lig­ger mest på linje med Ci­vilsty­rel­sens tolkning.

”Hvis man gik ef­ter Er­hvervsan­ke­næv­nets må­de at se tin­ge­ne på, så vil­le man næ­sten ud­vi­ske græn­sen mel­lem sel­skab og fond. Dem, som har stif­tet en fond før i ti­den, har haft en be­ret­ti­get for­vent­ning om, at man ik­ke æn­drer i fonds­for­må­let, ba­re for­di be­sty­rel­sen ger­ne vil ha­ve det. De har haft en for­vent­ning om, at stif­ter­vilj­en er be­skyt­tet, ind­til der er rig­tig god grund til at la­ve en ny va­ri­a­tion af stif­ter­vilj­en,” for­kla­rer Mark Ørberg.

Han til­fø­jer dog, at fonds­for­må­let na­tur­lig­vis skal æn­dres, hvis be­sty­rel­sen ik­ke har mu­lig­hed for at ef­ter­le­ve det.

”Men hvis det ba­re er et spørgs­mål om, at for­må­let er ble­vet uhen­sigts­mæs­sigt, så er det me­get nemt for be­sty­rel­sen at si­ge: ’Det her er uhen­sigts­mæs­sigt. Vi kan la­ve me­re im­pact el­ler få me­get me­re for pen­ge­ne med et an­det for­mål.’ Så vil­le be­sty­rel­sen re­elt ha­ve mu­lig­hed for at er­stat­te stif­ter­vilj­en med det, man kan kal­de be­sty­rel­ses­vilj­en. Så bry­der man med det grund­læg­gen­de prin­cip i fonds­ret­ten, som er, at respek­ten for stif­ter­vilj­en er ud­gangs­punk­tet for det he­le,” for­tæl­ler Mark Ørberg.

Hvil­ke kon­se­kven­ser kan det ha­ve, hvis det ale­ne er et spørgs­mål om uhen­sigts­mæs­sig­hed at æn­dre fondsformål?

”Der vil væ­re ri­si­ko for, at det man kal­der do­na­tions­vilj­en vil bli­ve dæm­pet. At folk sim­pelt­hen mi­ster ly­sten til at stif­te fon­de, for­di det bli­ver for let at æn­dre for­må­let,” si­ger Mark Ørberg.

Sagen om Den Hageske Stiftelse

I sin af­hand­ling gen­nem­går Mark Ør­berg de sa­ger, som Er­hvervsan­ke­næv­net har for­holdt sig til si­den 2015. I den kon­kre­te sag om Den Ha­ge­ske Stif­tel­se me­ner han at kun­ne på­vi­se, at Er­hvervsan­ke­næv­net be­gik fejl i be­hand­lin­gen af sagen.

Til­fæl­det med Den Ha­ge­ske Stif­tel­se dre­je­de sig om, at fon­dens be­sty­rel­se i 2017 søg­te om til­la­del­se til at æn­dre en del af de­res formålsparagraf.

Den pa­ra­graf, som be­sty­rel­sen øn­ske­de at æn­dre, lød:

“Fon­dens for­mål er at yde kon­tant øko­no­misk hjælp til min­dre­be­mid­le­de dan­ske stats­bor­ge­re, som på grund af neu­ro­lo­gi­ske el­ler psy­ki­ske li­del­ser el­ler på grund af psy­kisk pres er kom­met i en si­tu­a­tion, der in­de­bæ­rer en trus­sel mod en fort­sat men­ne­ske­vær­dig til­væ­rel­se. Be­sty­rel­sen af­gør, i hvil­ken ud­stræk­ning det­te skal ske af stif­tel­sens ka­pi­tal og overskud.”

Den be­stem­mel­se øn­ske­de be­sty­rel­sen æn­dret til:

“Fon­dens for­mål er at yde min­dre­be­mid­le­de per­so­ner, der er hjem­me­hø­ren­de i Kon­ge­ri­get Dan­mark hjælp til at sø­ge hel­bre­del­se el­ler lin­dring for psy­ki­ske li­del­ser. Be­sty­rel­sen af­gør, i hvil­ken ud­stræk­ning det­te skal ske af stif­tel­sens ka­pi­tal og overskud.”

For­sla­get in­de­bar alt­så en ud­skri­vel­se af for­mu­le­rin­gen “neu­ro­lo­gi­ske li­del­ser,” samt en op­hæ­vel­se af kra­vet om dansk statsborgerskab.

Be­sty­rel­sen be­grun­de­de blandt an­det an­søg­nin­gen med, at ord­ly­den i fun­dat­sen ik­ke var op­rin­de­lig, men der­i­mod stam­me­de fra en æn­dring 1970’erne, som Er­hvervs­sty­rel­sen god­kend­te i 1990.

Det nye for­slag vil­le, som Feldt­hu­sen og An­der­sen Møl­gaard skri­ver i bo­gen ‘Vedtægts­æn­drin­ger i fon­de,’ iføl­ge be­sty­rel­sen brin­ge fon­dens fun­dats tæt­te­re på den op­rin­de­li­ge stif­ter­vil­jes ord­lyd, som den lød i 1922, da fon­den blev oprettet.

Ci­vilsty­rel­sen af­vi­ste dog fonds­be­sty­rel­sens an­søg­ning med blandt an­det hen­vis­ning til, at for­må­let, som det var be­skre­vet si­den 1970’erne, ik­ke var umu­ligt el­ler klart uhen­sigts­mæs­sigt at op­fyl­de. Des­u­den var det Ci­vilsty­rel­sens op­fat­tel­se, at en æn­dring vil­le med­fø­re, at fon­dens for­mål blev ud­vi­det, for­di der med æn­drings­for­sla­get vil­le kun­ne ud­de­les til per­so­ner, som ik­ke var dan­ske stats­bor­ge­re, men sam­ti­dig og­så ind­skræn­kes for­di for­mu­le­rin­gen “neu­ro­lo­gi­ske li­del­ser” vil­le bli­ve fjernet.

Fonds­be­sty­rel­sen kla­ge­de der­ef­ter til Er­hvervsan­ke­næv­net, som om­gjor­de Ci­vilsty­rel­sens be­slut­ning, blandt an­det for­di, at næv­net, iføl­ge Mark Ør­berg, lag­de vægt på fondstif­te­rens op­rin­de­li­ge vil­je, som den blev be­skre­vet i fon­dens vedtæg­ter ved op­ret­tel­sen i 1922.

Den­gang lød vedtægten:

“Stif­tel­sens For­maal er at yde min­dre be­mid­le­de Per­so­ner, der er hjem­me­hø­ren­de i Kon­ge­ri­get Dan­mark, Hjælp til at sø­ge Hel­bre­del­se el­ler Lin­dring for Ner­ve­syg­dom­me, og bli­ver Ren­ter­ne af Stif­te­le­sens Ka­pi­tal og Stif­tel­sens øv­ri­ge Ind­tæg­ter at an­ven­de til Op­fyl­del­se af det­te For­maal. Be­sty­rel­sen ta­ger be­stem­mel­sen om, paa hvil­ken Maa­de og i hvil­ken Ud­stræk­ning Hjæl­pen skal ydes de paagældende.”

Men iføl­ge Mark Ør­berg blev fon­den slet ik­ke stif­tet i 1922, men der­i­mod tre år tid­li­ge­re og med et helt an­det for­mål. Der­for var det hel­ler ik­ke den op­rin­de­li­ge stif­ter­vil­je, som Er­hvervsan­ke­næv­net lag­de til grund for om­gø­rel­sen af Ci­vilsty­rel­sens beslutning.

”For­di Er­hvervsan­ke­næv­nets af­gø­rel­se er byg­get op om­kring en for­kert fak­tu­el op­lys­ning, må næv­net ef­ter min me­ning gen­op­ta­ge sa­gen af egen drift,” ly­der det fra Mark Ør­berg, som hen­vi­ser til fon­dens vedtægt pu­bli­ce­ret i Mi­ni­ste­ri­al­ti­den­de i 1919.

Fun­dats har fo­re­lagt Er­hvervsan­ke­næv­net ho­ved­punk­ter­ne i den kri­tik, som Mark Ør­berg i sin ph.d.-afhandling ret­ter mod nævnet.

I en mail til Fun­dats sva­rer om­rå­de­chef Tho­mas Faust Ry­borg, at Er­hvervsan­ke­næv­net el­ler næv­nets se­kre­ta­ri­at ik­ke har mu­lig­hed for at for­hol­de sig til kri­tik­ken om næv­nets af­gø­rel­se ved­rø­ren­de Den Ha­ge­ske Stif­tel­se, da næv­net træf­fer kon­kre­te ken­del­ser og ik­ke kan ud­ta­le sig om disse.

”Så­fremt der er kri­tik af næv­nets ken­del­ser, må det, som i det kon­kre­te til­fæl­de, ind­gå i en juri­disk drøf­tel­se blandt ret­ste­o­re­ti­ke­re, på po­li­tisk ni­veau el­ler ved ind­brin­gel­se af ken­del­sen for dom­sto­le­ne,” ud­ta­ler Tho­mas Faust Ryborg.

Til kri­tik­ken af, at Er­hvervsan­ke­næv­net ik­ke ef­ter loven skul­le ha­ve kom­pe­ten­ce til at prø­ve Ci­vilsty­rel­sens af­gø­rel­ser, skri­ver Tho­mas Faust Ryborg:

”Jeg må for­stå er­hvervs­fonds­lo­vens § 89 så­le­des, at det er fondsmyn­dig­he­dens af­gø­rel­se, som næv­net prø­ver, men at grund­la­get for fondsmyn­dig­he­dens af­gø­rel­se nød­ven­dig­vis må ind­gå i bedømmelsen.”

Til det syns­punkt sva­rer Mark Ørberg:

”Jeg sy­nes, An­ke­næv­net skal gen­læ­se for­ar­bej­der­ne til loven og genover­ve­je sit stand­punkt. Det er helt al­min­de­ligt at ad­mi­ni­stra­ti­ve kla­ge­in­stan­ser æn­drer prak­sis, hvor prak­sis er uden lovhjemmel.”

Vil du læse artiklen?

Med et abon­ne­ment får du fuld ad­gang til fun​dats​.dk.

Det ko­ster at pro­du­ce­re uaf­hæn­gig og dyb­de­bo­ren­de jour­na­li­stisk. Læs me­re om Fun­dats og se pri­ser­ne for at abon­ne­re her.

Abon­nér

Allerede abonnent? Log ind her:

Skribent

Læs mere om

Kategorier:

Tags:

Læs også

Forsiden lige nu

Coronakrise

Serie: Gode Ramme for Gode Donationer