Det skabte røre blandt fondsretseksperter, da Erhvervsankenævnet i 2018 underkendte Civilstyrelsen og gav tilladelse til, at den erhvervsdrivende fond Den Hageske Stiftelse kunne foretage en række ændringer i sin formålsbestemmelse.
Erhvervsankenævnet havde nemlig ifølge flere eksperter slet ikke kompetence til at underkende afgørelser fra Civilstyrelsen.
”Vi står nu i en ret uhensigtsmæssig situation, for hvad er det så egentlig, der gælder?” forklarede professor i fondsret og medlem af Komitéen for God Fondsledelse, Rasmus Feldthusen, dengang i en artikel i Fundats.
I dag – fire år efter Erhvervsankenævnets kendelse – er der stadig ikke kommet styr på juraen, lyder det fra ph.d. i fondsret Mark Ørberg.
I sin netop godkendte afhandling ‘Fondene og den levende vedtægt,’ rejser han derfor kritik af de danske myndigheder, der i årevis har accepteret en retstilstand, hvor der er uklarheder om, hvad der egentlig skal til, for at en fond kan ændre sin formålsbestemmelse.
”Lige nu har vi en fuldstændig uholdbar retstilstand. Mit håb er derfor, at erhvervsministeren vil kigge på det her område og få ryddet op i det, ” siger Mark Ørberg.
Forskere: Erhvervsankenævnet har ikke juridisk kompetence
Den – ifølge Mark Ørberg – uholdbare retstilstand gælder de erhvervsdrivende fonde, hvis bestyrelser ønsker ændringer i fondens formålsparagraffer.
Ifølge Erhvervsfondsloven fra 2015 kræver det godkendelse fra både fondsmyndigheden, der er Erhvervsstyrelsen, og Civilstyrelsen, der er permutationsmyndighed, at få en formålsændring igennem.
Hvis Erhvervsstyrelsen når frem til en afgørelse, som fondsbestyrelsen ikke er enig i, kan bestyrelsen klage til Erhvervsankenævnet, som kan omgøre Erhvervsstyrelsens afgørelse.
I tilfældet med Den Hageske Stiftelse i 2018 var det imidlertid Civilstyrelsens afgørelse, der blev indbragt for Erhvervsankenævnet, som omgjorde styrelsens beslutninger.
Men Erhvervsankenævnet har slet ikke juridisk kompetence til at omgøre Civilstyrelsens beslutninger, eller i det hele taget tage Civilstyrelsens afgørelser op, har det i årevis lydt blandt fondsretseksperter. Og nu gentages kritikken i en nyligt publiceret ph.d.-afhandling.
Hvis man gik efter Erhvervsankenævnets måde at se tingene på, så ville man næsten udviske grænsen mellem selskab og fond
Mark Ørberg – Ph.d. og forsker i fondsret, CBS
Fondsmyndighed eller permutationsmyndighed
I bogen ’Vedtægtsændringer i fonde’ fra 2021 af professor Rasmus Feldthusen og kontorchef i Beskæftigelsesministeriet, Christian Andersen-Mølgaard, skriver forfatterne med henvisning til Civilstyrelsens rolle som samtykkende myndighed ved formålssændringer, at det ikke virker oplagt, ”at Erhvervsankenævnet skulle have kompetence til at kunne omgøre Civilstyrelsens afgørelser om afslag på at give samtykke til væsentlige vedtægtsændringer.”
Forfatterne begrunder deres syn med udtalelsen:
”Dertil kommer, at der efter ordlyden af EFL (Erhvervsfondsloven, red) § 130 alene er fondsmyndighedens afgørelser, der kan påklages til Erhvervsankenævnet. (…) Civilstyrelsen er ikke fondsmyndighed, men er derimod tillagt kompetence til at give samtykke ved visse ændringer af vedtægten, og Civilstyrelsens afslag på samtykke efter EFL § 89, stk. 2, er således ikke en afgørelse truffet som fondsmyndighed (men derimod som permutationsmyndighed).”
Eller, som Mark Ørberg opsummerer det:
”Erhvervsankenævnet har ikke juridisk kompetence til at omgøre Civilstyrelsens afgørelser, men fordi nævnet mener, at det har den, og fordi Civilstyrelsen i praksis har accepteret det, så er det sådan det er,” siger han.
Tre forskellige retsopfattelser
Spørgsmålet om hvorvidt Erhvervsankenævnet har kompetence til at omgøre Civilstyrelsens afgørelser eller ej, er ikke blot et spørgsmål om paragrafrytteri, lyder det fra Mark Ørberg.
De tre statslige organisationer Civilstyrelsen, Erhvervsstyrelsen og Erhvervsankenævnet har nemlig ifølge Mark Ørberg og en række andre forskere hver deres opfattelse af, hvad der skal til, for at en fond kan få tilladelse til at ændre sine formål. Derfor afhænger en fonds succes med formålsændringerne til dels af, hvilken myndighed, der har det sidste ord.
”Civilstyrelsen har den mest strikse tilgang til formålsændringer. Midt på spektret ligger Erhvervsstyrelsen, og så er der Erhvervsankenævnet, som er allermest imødekommende,” forklarer Mark Ørberg.
For at Civilstyrelsen kan godkende ændringer i en fonds formålsbestemmelser på uddelingsområdet, kræver styrelsen, at fondsbestyrelsen kan godtgøre, at det er blevet umuligt eller klart uhensigtsmæssigt at følge fondens stiftervilje.
For Erhvervsstyrelsen gælder det, at bestyrelsen skal fremlægge tungtvejende grunde til de ønskede ændringer, mens det for Erhvervsankenævnet er nok, hvis bestyrelsen kan godtgøre, at fondens formål er blevet uhensigtsmæssigt.
For Mark Ørberg er der ingen tvivl om, at han selv ligger mest på linje med Civilstyrelsens tolkning.
”Hvis man gik efter Erhvervsankenævnets måde at se tingene på, så ville man næsten udviske grænsen mellem selskab og fond. Dem, som har stiftet en fond før i tiden, har haft en berettiget forventning om, at man ikke ændrer i fondsformålet, bare fordi bestyrelsen gerne vil have det. De har haft en forventning om, at stifterviljen er beskyttet, indtil der er rigtig god grund til at lave en ny variation af stifterviljen,” forklarer Mark Ørberg.
Han tilføjer dog, at fondsformålet naturligvis skal ændres, hvis bestyrelsen ikke har mulighed for at efterleve det.
”Men hvis det bare er et spørgsmål om, at formålet er blevet uhensigtsmæssigt, så er det meget nemt for bestyrelsen at sige: ’Det her er uhensigtsmæssigt. Vi kan lave mere impact eller få meget mere for pengene med et andet formål.’ Så ville bestyrelsen reelt have mulighed for at erstatte stifterviljen med det, man kan kalde bestyrelsesviljen. Så bryder man med det grundlæggende princip i fondsretten, som er, at respekten for stifterviljen er udgangspunktet for det hele,” fortæller Mark Ørberg.
Hvilke konsekvenser kan det have, hvis det alene er et spørgsmål om uhensigtsmæssighed at ændre fondsformål?
”Der vil være risiko for, at det man kalder donationsviljen vil blive dæmpet. At folk simpelthen mister lysten til at stifte fonde, fordi det bliver for let at ændre formålet,” siger Mark Ørberg.
Sagen om Den Hageske Stiftelse
I sin afhandling gennemgår Mark Ørberg de sager, som Erhvervsankenævnet har forholdt sig til siden 2015. I den konkrete sag om Den Hageske Stiftelse mener han at kunne påvise, at Erhvervsankenævnet begik fejl i behandlingen af sagen.
Tilfældet med Den Hageske Stiftelse drejede sig om, at fondens bestyrelse i 2017 søgte om tilladelse til at ændre en del af deres formålsparagraf.
Den paragraf, som bestyrelsen ønskede at ændre, lød:
“Fondens formål er at yde kontant økonomisk hjælp til mindrebemidlede danske statsborgere, som på grund af neurologiske eller psykiske lidelser eller på grund af psykisk pres er kommet i en situation, der indebærer en trussel mod en fortsat menneskeværdig tilværelse. Bestyrelsen afgør, i hvilken udstrækning dette skal ske af stiftelsens kapital og overskud.”
Den bestemmelse ønskede bestyrelsen ændret til:
“Fondens formål er at yde mindrebemidlede personer, der er hjemmehørende i Kongeriget Danmark hjælp til at søge helbredelse eller lindring for psykiske lidelser. Bestyrelsen afgør, i hvilken udstrækning dette skal ske af stiftelsens kapital og overskud.”
Forslaget indebar altså en udskrivelse af formuleringen “neurologiske lidelser,” samt en ophævelse af kravet om dansk statsborgerskab.
Bestyrelsen begrundede blandt andet ansøgningen med, at ordlyden i fundatsen ikke var oprindelig, men derimod stammede fra en ændring 1970’erne, som Erhvervsstyrelsen godkendte i 1990.
Det nye forslag ville, som Feldthusen og Andersen Mølgaard skriver i bogen ‘Vedtægtsændringer i fonde,’ ifølge bestyrelsen bringe fondens fundats tættere på den oprindelige stifterviljes ordlyd, som den lød i 1922, da fonden blev oprettet.
Civilstyrelsen afviste dog fondsbestyrelsens ansøgning med blandt andet henvisning til, at formålet, som det var beskrevet siden 1970’erne, ikke var umuligt eller klart uhensigtsmæssigt at opfylde. Desuden var det Civilstyrelsens opfattelse, at en ændring ville medføre, at fondens formål blev udvidet, fordi der med ændringsforslaget ville kunne uddeles til personer, som ikke var danske statsborgere, men samtidig også indskrænkes fordi formuleringen “neurologiske lidelser” ville blive fjernet.
Fondsbestyrelsen klagede derefter til Erhvervsankenævnet, som omgjorde Civilstyrelsens beslutning, blandt andet fordi, at nævnet, ifølge Mark Ørberg, lagde vægt på fondstifterens oprindelige vilje, som den blev beskrevet i fondens vedtægter ved oprettelsen i 1922.
Dengang lød vedtægten:
“Stiftelsens Formaal er at yde mindre bemidlede Personer, der er hjemmehørende i Kongeriget Danmark, Hjælp til at søge Helbredelse eller Lindring for Nervesygdomme, og bliver Renterne af Stiftelesens Kapital og Stiftelsens øvrige Indtægter at anvende til Opfyldelse af dette Formaal. Bestyrelsen tager bestemmelsen om, paa hvilken Maade og i hvilken Udstrækning Hjælpen skal ydes de paagældende.”
Men ifølge Mark Ørberg blev fonden slet ikke stiftet i 1922, men derimod tre år tidligere og med et helt andet formål. Derfor var det heller ikke den oprindelige stiftervilje, som Erhvervsankenævnet lagde til grund for omgørelsen af Civilstyrelsens beslutning.
”Fordi Erhvervsankenævnets afgørelse er bygget op omkring en forkert faktuel oplysning, må nævnet efter min mening genoptage sagen af egen drift,” lyder det fra Mark Ørberg, som henviser til fondens vedtægt publiceret i Ministerialtidende i 1919.
Fundats har forelagt Erhvervsankenævnet hovedpunkterne i den kritik, som Mark Ørberg i sin ph.d.-afhandling retter mod nævnet.
I en mail til Fundats svarer områdechef Thomas Faust Ryborg, at Erhvervsankenævnet eller nævnets sekretariat ikke har mulighed for at forholde sig til kritikken om nævnets afgørelse vedrørende Den Hageske Stiftelse, da nævnet træffer konkrete kendelser og ikke kan udtale sig om disse.
”Såfremt der er kritik af nævnets kendelser, må det, som i det konkrete tilfælde, indgå i en juridisk drøftelse blandt retsteoretikere, på politisk niveau eller ved indbringelse af kendelsen for domstolene,” udtaler Thomas Faust Ryborg.
Til kritikken af, at Erhvervsankenævnet ikke efter loven skulle have kompetence til at prøve Civilstyrelsens afgørelser, skriver Thomas Faust Ryborg:
”Jeg må forstå erhvervsfondslovens § 89 således, at det er fondsmyndighedens afgørelse, som nævnet prøver, men at grundlaget for fondsmyndighedens afgørelse nødvendigvis må indgå i bedømmelsen.”
Til det synspunkt svarer Mark Ørberg:
”Jeg synes, Ankenævnet skal genlæse forarbejderne til loven og genoverveje sit standpunkt. Det er helt almindeligt at administrative klageinstanser ændrer praksis, hvor praksis er uden lovhjemmel.”
